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- Dispositions transitoires relatives à la révision du droit de la société anonyme du 19 juin 2020
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ORDONNANCE SUR LE REGISTRE DU COMMERCE
I. Remarques préliminaires
1 L'art. 322septies CP protège les biens juridiques identiques à ceux de la corruption d'agents publics nationaux (cf. OK-Baumgartner/Hurni, art. 322ter n. 1 ss.). Le champ d'application est toutefois étendu aux Etats étrangers et aux organisations internationales.
2 A l'exception de l'extension de la personne à corrompre aux personnes travaillant pour un Etat étranger ou une organisation internationale, l'art. 322septies al. 1 CP correspond au libellé de l'art. 322ter CP. L'al. 2 de l'art. 322septies CP correspond à l'art. 322quater CP. En conséquence, sous réserve de ce qui suit, il est renvoyé au commentaire de ces articles (cf. OK-Baumgartner/Hurni, Art. 322ter et 322quater CP).
A. Corruption active d'agents publics étrangers
3 Toute personne physique peut être l'auteur de la corruption active d'agents publics étrangers.
4 Outre les personnes physiques, les personnes morales constituent également des sujets de sanction valables dans le cadre de la punissabilité des entreprises selon l'art. 102 al. 2 CP et sont dans le collimateur des autorités de poursuite pénale, notamment du Ministère public de la Confédération. Le point de départ a été l'enquête menée par le Ministère public de la Confédération contre ALSTOM SA et ALSTOM Network (Schweiz) AG en 2009. La procédure contre la filiale suisse, ALSTOM Network (Schweiz) AG, s'est terminée en novembre 2011 par une ordonnance pénale, l'acte incriminé étant la corruption d'agents publics étrangers selon l'art. 322septies CP. La punissabilité de l'entreprise entre en ligne de compte lorsque la société ne prend pas toutes les mesures organisationnelles nécessaires et indispensables pour empêcher les délits de corruption et que l'infraction est rendue possible précisément en raison de ce manque de mesures. Plus le risque de corruption est élevé dans la branche concernée et dans l'Etat étranger dans lequel l'entreprise exerce ses activités, plus les exigences relatives aux mesures organisationnelles nécessaires et indispensables doivent être strictes. Au fil des années, le Ministère public de la Confédération a mené diverses autres procédures pénales contre des personnes morales qui avaient pour objet l'art. 322septies CP. Il faut s'attendre à ce que le nombre de ces procédures augmente également à l'avenir.
5 L'acte doit être commis à l'encontre d'un agent public étranger. La corruption d'agents publics étrangers trouve son fondement dans la Convention de l'OCDE sur la lutte contre la corruption d'agents publics étrangers dans les transactions commerciales internationales. L'OCDE contrôle régulièrement le respect de cette convention au moyen de « monitoring mechanisms ». Il s'agit d'un ensemble d'instruments qui permettent aux États de se contrôler mutuellement et de faire des propositions d'amélioration. Il en résulte une sorte de pression politique de groupe qui doit garantir le respect de la convention par les États. Selon l'art. 1, ch. 4, let. a, de la convention de l'OCDE, on entend par agent public étranger (i) une personne qui, dans un autre Etat, occupe, par nomination ou élection, une fonction législative, administrative ou judiciaire, (ii) une personne qui exerce des fonctions publiques pour un autre Etat, y compris une autorité ou une entreprise publique, ou (iii) un agent public ou un mandataire d'une organisation internationale. Le message indique déjà qu'une reprise littérale du texte de la Convention n'est pas judicieuse et que l'interprétation de la notion d'agent public doit être calquée sur les éléments constitutifs de la corruption d'agents publics nationaux. Par conséquent, la notion d'agent public étranger est interprétée de manière autonome et en accord avec la notion d'agent public en droit suisse, selon la doctrine et la jurisprudence unanimes. En conséquence, la notion d'agent public englobe aussi bien les fonctionnaires institutionnels que fonctionnels et les membres d'autorités judiciaires ou autres. Une interprétation de la notion d'agent public étranger selon le droit suisse a pour conséquence que des personnes qui, dans leur pays, ne répondraient pas à la définition d'agent public selon le droit national, sont également qualifiées d'agents publics. Selon la jurisprudence du Tribunal pénal fédéral, la notion d'agent public englobe en outre les parlementaires d'un Etat étranger, et ce indépendamment du fait que la corruption d'un agent public soit ou non punissable dans le pays étranger.
6 Sont considérées comme des organisations internationales les organisations intergouvernementales et les organisations créées par d'autres collectivités de droit public. Dans la situation juridique actuelle, une fédération sportive faîtière n'est pas considérée comme une organisation internationale. En conséquence, les actes de corruption commis à l'encontre de fonctionnaires des fédérations sportives internationales faîtières établies en Suisse ne peuvent pas être couverts par les éléments constitutifs de la corruption d'agents publics. Le cas échéant, les éléments constitutifs de la corruption privée selon l'art. 322octies s. CP peuvent toutefois être remplis.
7 L'acte et le moyen d'infraction de l'art. 322septies CP correspondent à ceux de l'art. 322ter CP. En ce qui concerne l'avantage indu, certains paiements prévus et nécessaires par le droit étranger sont exclus de cette notion. En revanche, les coutumes locales qui ne prennent pas la forme d'un droit légal ou coutumier ne suffisent pas à constituer un motif justificatif pour l'octroi d'un avantage. Cela entraîne notamment des difficultés de délimitation lorsqu'une personne accorde des paiements dits de facilitation( facilitation payments) afin de favoriser l'accomplissement d'un acte administratif qui lui revient. Les notions de violation des obligations administratives et d'acte relevant du pouvoir d'appréciation sont définies de manière large. Il en résulte qu'un paiement de facilitation est certes versé en vue d'un acte administratif auquel on a droit, mais que cet acte est laissé à la discrétion du fonctionnaire qui l'accomplit. En conséquence, de tels paiements accélérés tombent également sous le coup de l'art. 322septies CP, dans la mesure où ils ne sont pas explicitement autorisés par le droit étranger.
8 L'acte au sens strict comprend l'offre, la promesse et l'octroi d'un avantage indu (OK-Baumgartner/Hurni, art. 322ter n. 21 ss.). En outre, il doit exister un rapport d'équivalence entre l'avantage indu offert, promis ou octroyé et la contrepartie espérée (OK-Baumgartner/Hurni, art. 322ter N. 49 ss.). L'octroi ou l'acceptation d'un avantage transfrontalier qui ne se rapporte pas à un acte officiel précis n'est pas couvert par l'art. 322septies et reste donc non punissable.
9 Concernant les éléments subjectifs de l'infraction, il convient de se référer aux explications relatives à l'art. 322ter CP (OK-Baumgartner/Hurni, art. 322ter n. 53).
B. Corruption passive d'agents publics étrangers
10 Les éléments constitutifs de l'infraction de corruption passive d'agents publics étrangers sont structurés en miroir de la variante de commission active. Par conséquent, la notion identique d'agent public s'applique également à la variante passive de l'infraction. Il en résulte le problème qu'une personne peut être considérée comme agent public étranger par l'application de la notion autonome d'agent public, alors qu'elle n'est justement pas considérée comme agent public dans son propre pays et selon son ordre juridique.
II. Concurrence
11 L'art. 322septies al. 1 et al. 2 CP sont conçus en miroir. Il n'est donc pas possible d'établir une complicité ou une participation à l'infraction inverse.
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Materialienverzeichnis
Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes (Revision des Korruptionsstrafrechts) sowie über den Beitritt der Schweiz zum Übereinkommen über die Bekämpfung der Bestechung ausländischer Amtsträger im internationalen Geschäftsverkehr vom 19.4.1999, BBl 1999 5497 ff., abrufbar unter: https://www.fedlex.admin.ch/eli/fga/1999/1_5497_5045_4721/de, besucht am 20.11.2023, (zit. Botschaft Revision).
Botschaft über die Genehmigung und die Umsetzung des Strafrechts-Übereinkommens und des Zusatzprotokolls des Europarates über Korruption (Änderung des Strafgesetzbuches und des Bundesgesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb) vom 10.11.2004, BBl 2004 6983 ff., abrufbar unter: https://www.fedlex.admin.ch/eli/fga/2004/1217/de, besucht am 20.11.2023, (zit. Botschaft Genehmigung).
Botschaft über die Änderung des Strafgesetzbuchs (Korruptionsstrafrecht) vom 30.04.2014, BBl 2014 S. 3591 ff. abrufbar unter: https://www.fedlex.admin.ch/eli/fga/2014/787/de, besucht am 20.11.2023, (zit. Botschaft Änderung).
Strafbefehl der Bundesanwaltschaft im Verfahren Nr. EAII.04.0325-LEN vom 22.11.2011 betreffend Alstom Network (Schweiz) AG.