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- Dispositions transitoires relatives à la révision du droit de la société anonyme du 19 juin 2020
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- I. Historique
- II. Commentaire au sens strict.
- Lectures complémentaires recommandées
- A propos des auteurs
- Matériaux
- Bibliographie
I. Historique
1 L'art. 118 Cst. est désigné comme article constitutionnel sur la santé et transpose les art. 69, 69bis et 24quinquies al. 2 a Cst. A l'exception de quelques adaptations rédactionnelles - concrètement, les êtres humains et les animaux ne sont plus mentionnés à l'al. 1, mais à l'al. 2, let. b de la disposition -, il correspond en grande partie au p-art. 109 Cst. selon le projet de mise à jour de la Constitution fédérale du Conseil fédéral. Les propositions minoritaires de la Commission de la Constitution du Conseil national visant à ajouter une disposition relative à l'encouragement de l'entraide et à la prévention "primaire" ainsi qu'à créer une compétence pour édicter des prescriptions sur la formation et le perfectionnement "dans les professions médicales scientifiques" ont été rejetées de justesse par le Conseil national.
II. Commentaire au sens strict.
A. Mesures de protection de la santé (al. 1)
2 L'art. 118, al. 1 Cst. formule un mandat programmatique très général à la Confédération de prendre des mesures pour protéger la santé de l'homme et de l'animal. L'ajout "dans le cadre de ses compétences" précise que le mandat programmatique en tant que tel ne crée pas de nouvelles compétences fédérales. Partant de cette conception, la santé publique reste en principe du ressort des cantons. Le fait que l'art. 118, al. 2, Cst. énumère divers domaines thématiques qui, à maints égards, confèrent à la Confédération une compétence législative obligatoire (fragmentaire) avec effet dérogatoire a posteriori en vue de garantir la protection de la santé de la population, relativise toutefois cette situation. Les "stratégies" adoptées par la Confédération dans différents domaines mettent à l'épreuve la répartition des compétences de l'État dans la mesure où la Confédération pratique dans une certaine mesure une promotion de la santé globale et non spécifique à une maladie - en font partie non seulement la stratégie du Conseil fédéral en matière de politique de la santé 2020-2030, mais aussi les nombreuses stratégies nationales thématiques en matière de santé (p. ex. dans les domaines de la démence, de la cybersanté, du cancer, des maladies non transmissibles, des soins palliatifs, etc.
3 Pour comprendre l'art. 118 al. 1 Cst., la notion de santé est essentielle. Pourtant, on cherche en vain, non seulement dans la disposition elle-même, mais aussi dans les matériaux, une définition de cette notion "hautement indéterminée et nécessitant une concrétisation". Même dans les matériaux relatifs à d'autres dispositions de la Constitution fédérale, comme l'art. 41, al. 1, let. b Cst., ainsi que dans le reste du droit fédéral, on a renoncé à donner une définition de la notion de santé. Cela s'explique sans doute par le fait qu'une définition concise et universelle est difficilement réalisable en raison de son cadre de référence qui dépend du contexte. En revanche, il est difficile d'avoir une vue d'ensemble des nombreuses tentatives de définition de la doctrine, une partie de la doctrine plaidant en principe pour que la notion de santé soit décrite sur la base des points de vue historiques contemporains en vigueur, tandis que d'autres avis doctrinaux préconisent de la concrétiser sur la base de sa finalité dans le contexte de l'environnement réglementaire concerné.
4 En droit international, il est tout à fait logique de comprendre la notion de santé au sens large, comme le fait l'OMS dans la Déclaration d'Alma-Ata de 1978 ou dans les définitions de la Charte d'Ottawa pour la promotion de la santé de 1986. Au point I de la Déclaration d'Alma-Ata, la santé est décrite comme un "état de complet bien-être physique, mental et social" et n'est pas explicitement comprise comme un simple état "d'absence de maladie ou d'infirmité". Indépendamment de la question de savoir si la santé peut être décrite de manière correcte et exhaustive, une compréhension large de la notion devrait correspondre à un consensus sur le fait que la notion de santé est évolutive et ne doit pas être réduite à "l'absence de maladie".
5 L'art. 118, al. 1, Cst. a pour objet en premier lieu les mesures policières de prévention des dangers, qui visent en général à empêcher des atteintes directes à la santé - il s'agit donc de dangers concrets et directs pour la santé publique et donc pour la santé de l'homme et de l'animal en général. Les atteintes indirectes dues à l'air, au bruit, à l'eau ou à d'autres influences environnementales n'entrent pas dans cette catégorie, mais relèvent de l'article sur la protection de l'environnement (art. 74 Cst.). En ce qui concerne la protection plus spécifique des animaux, l'article 80 Cst. est également pertinent. Enfin, les mesures visant à améliorer l'état de santé individuel et à promouvoir la santé n'entrent pas non plus dans le champ d'application de cette disposition. Il n'existe donc pas de base constitutionnelle pour une promotion de la santé globale et non spécifique à une maladie, au sens d'un "encouragement à l'entraide" et d'un encouragement à la "prévention primaire", notamment parce que la Commission constitutionnelle du Conseil national, puis le Conseil national lui-même, ont rejeté une version correspondante de l'art. 118, al. 1, Cst (cf. toutefois N 2 in fine). Il est évident que cela contraste avec la définition large de la santé généralement postulée. Cependant, les aspects de la promotion de la santé non spécifique à une maladie sont à la base de plusieurs garanties internationales et droits (sociaux) de l'homme - en particulier le "droit à la santé" selon l'art. 12 du Pacte I de l'ONU. Ces normes ne confèrent pas de droits individuels à la promotion de la santé non spécifique à une maladie, mais elles doivent être considérées comme des prescriptions programmatiques pour la prévention sanitaire des États signataires, ce qui peut justifier que la Confédération envisage une promotion de la santé globale et non spécifique à une maladie là où des orientations nationales sont nécessaires (cf. à cet égard les stratégies nationales de santé thématiques mentionnées plus haut).
B. Mandats législatifs (paragraphe 2)
1. Compétence législative globale avec effet dérogatoire subséquent
6 L'al. 2 de l'art. 118 Cst. confère à la Confédération le droit et l'obligation de légiférer dans les domaines partiels relatifs à la santé, énumérés de manière exhaustive aux let. a à c. La compétence fédérale est une compétence ultérieure et globale avec un effet dérogatoire.
2. Utilisation de denrées alimentaires, de produits thérapeutiques, de stupéfiants, d'organismes, de produits chimiques et d'objets dangereux pour la santé (let. a)
7 En vertu de l'art. 118, al. 2, let. a, Cst., la Confédération doit légiférer sur l'utilisation des denrées alimentaires, des objets usuels et des objets de consommation présentant un danger pour la santé. Cette disposition correspond à l'art. 69bis a Cst. Bien que la compétence réglementaire soit en principe exhaustive, il n'est pas possible d'édicter une liste exhaustive de marchandises et d'objets concrets présentant un caractère dangereux pour la santé au sein de ces catégories, pour lesquels la Confédération dispose d'une compétence législative au sens décrit ci-dessus. Il faut plutôt partir du principe que la Confédération doit prendre des mesures réglementaires dès qu'un objet peut être classé dans l'une des catégories mentionnées à l'art. 118, al. 1, let. a Cst. et qu'il semble potentiellement dangereux pour la santé. Il s'agit de protéger les consommateurs et non les spécialistes. POLEDNA fait remarquer à juste titre que l'art. 118 al. 1 let. a Cst. présente en fin de compte aussi le caractère d'une disposition de protection des consommateurs.
8 La formulation choisie par le constituant, à savoir "traiter avec", indique que cette disposition ne couvre pas uniquement les actes primaires, comme la consommation de denrées alimentaires, de produits thérapeutiques ou de stupéfiants. Selon les documents, il faut plutôt partir du principe que la description englobe les processus et les actes les plus divers, c'est-à-dire en particulier la fabrication, la transformation, le commerce (importation, conservation, remise, achat) et l'utilisation. En revanche, la fabrication à des fins de consommation personnelle ne doit pas entrer dans le champ d'application.
9 Dans le domaine des denrées alimentaires, la Confédération a exercé sa compétence en adoptant la loi fédérale sur les denrées alimentaires et les objets usuels (LDAl ; RS 817.0). Sur la base de cette loi, de nombreuses ordonnances départementales et quelques ordonnances du Conseil fédéral ont été adoptées, telles que l'ordonnance sur les denrées alimentaires et les objets usuels (ODAlOUs ; RS 817.02) ou l'ordonnance sur le tabac (OTab ; RS 817.06). L'article 4, paragraphe 1, de la LDAl donne une définition générale des denrées alimentaires comme étant "toute substance ou tout produit, transformé, partiellement transformé ou non transformé, destiné à être ingéré par l'être humain ou dont on peut raisonnablement prévoir qu'il le sera". Cette définition est complétée par une liste positive à l'article 4, paragraphe 2 de la LDAl et par une liste négative à l'article 4, paragraphe 3 de la LDAl. Le législateur fédéral a renoncé à une définition générale et abstraite des objets usuels et a défini à la place, à l'art. 5 LDAl, huit catégories de produits dans lesquelles un objet peut tomber pour être considéré comme un objet usuel au sens de la LDAl.
10 La Confédération s'est acquittée de son obligation et de sa compétence de réglementer l'utilisation des produits thérapeutiques et des stupéfiants en adoptant la loi fédérale sur les médicaments et les dispositifs médicaux (LPTh, loi sur les produits thérapeutiques ; RS 812.21). Cette loi s'applique d'ailleurs également aux stupéfiants dans la mesure où ils sont utilisés comme produits thérapeutiques (art. 2, al. 2, let. b LPTh). La Confédération réglemente en outre l'utilisation des stupéfiants dans la loi fédérale sur les stupéfiants et les substances psychotropes (LStup ; RS 812.121). Selon l'art. 2, let. a, LStup, les stupéfiants sont des substances et des préparations produisant une dépendance et ayant des effets de type morphinique, cocaïnique ou cannabique, ainsi que des substances et des préparations fabriquées sur la base de ces substances ou ayant un effet similaire à celles-ci. Dans le cas du cannabis, on constate une libéralisation lente et progressive. Ainsi, l'utilisation du cannabis à des fins médicales a été légalisée le 1er août 2022 et l'art. 8a LStup autorise depuis le 15 mai 2021 des essais pilotes avec remise contrôlée de cette substance à des fins de "consommation".
11 Les notions d'"organismes" et de "produits chimiques" ont en commun le fait qu'elles doivent être interprétées de manière restrictive, car en fin de compte, les animaux et les êtres humains sont également des organismes et leurs "composants" des produits chimiques, et la compétence serait globale si la notion était comprise de manière large. Il faut donc partir du principe que la disposition ne couvre que les substances chimiques et leurs préparations en tant que telles ("produits chimiques") et les micro-organismes ("organismes"). Des dispositions relatives à l'utilisation de micro-organismes se trouvent dans différentes lois fédérales, telles que la loi sur la protection de l'environnement (LPE ; RS 814.01) et la loi fédérale sur le génie génétique dans le domaine non humain (LGG ; RS 814.91). En outre, le terme "organismes" est défini à l'article 7, paragraphe 5bis de la LPE et à l'article 5, paragraphe 1 de la LGG : "Les organismes sont des entités biologiques cellulaires et non cellulaires capables de se reproduire ou de transmettre du matériel génétique. Leur sont assimilés les mélanges et les objets contenant de telles unités".
12 Les "objets susceptibles de nuire à la santé" constituent essentiellement une catégorie générale. Outre la LDAl susmentionnée, qui contient également une énumération d'objets usuels (cf. art. 5 LDAl), il convient à cet égard de se référer avant tout à la loi sur la sécurité des produits (LSPro ; RS 930.11) et à la loi sur les explosifs (LExpl ; RS 941.41). Les objets qui, de par leur nature, sont susceptibles de menacer ou de blesser des personnes sont en outre soumis à la loi sur les armes (LArm ; RS 514.54). L'art. 4, al. 6, LArm cite à titre d'exemple des objets tels que "les outils, les ustensiles de ménage et les articles de sport" et en exclut les couteaux de poche, "tels que le couteau de poche de l'armée suisse".
3. Lutte contre les maladies (let. b)
13 L'art. 118, al. 2, let. b, Cst. oblige la Confédération à légiférer sur la lutte contre les maladies transmissibles, très répandues ou particulièrement dangereuses de l'homme et des animaux. Cette disposition correspond à l'art. 69 aCst. La Confédération est habilitée à prendre des mesures de police sanitaire, mais aussi des mesures socio-pédagogiques et financières. Par le passé, la Confédération était habilitée à intervenir lorsque la propagation d'une maladie affectait le rendement d'une grande partie de la population et, indirectement, l'économie.
14 Pour qu'une compétence fédérale soit établie, une maladie doit, selon l'art. 118, al. 2, let. b, Cst., remplir les conditions alternatives suivantes ("l'une des trois caractéristiques"). Dans de nombreux cas, une maladie devrait remplir tous les critères mentionnés. Elle doit être maligne, ce qui est le cas lorsqu'elle menace la vie ou entraîne des atteintes graves et durables à la santé. Outre l'impact individuel, il faut également tenir compte de l'impact et des dommages sociaux et économiques de la maladie sur la société. Une autre condition alternative est la forte propagation d'une maladie. Elle est considérée comme telle lorsqu'elle ne se manifeste pas seulement de manière purement locale, mais qu'elle s'est répandue à tel point que des mesures semblent indiquées au niveau national. L'art. 118, al. 2, let. b Cst. mentionne comme troisième critère alternatif la transmissibilité d'une maladie. Celle-ci est donnée lorsque la maladie est causée par un agent pathogène qui peut être transmis, ce qui rend la maladie directement ou indirectement contagieuse.
15 L'adoption de dispositions visant à "lutter" contre les maladies humaines et animales ne se limite pas à l'éventail des instruments de police sanitaire tels que les interdictions, les obligations de comportement et les autorisations. Il est également possible de prendre des mesures ciblées à caractère préventif pour lutter contre les maladies, tant que l'objectif n'est pas purement préventif.
16 En vertu de l'art. 118, al. 2, let. b, Cst., la Confédération a notamment adopté la loi fédérale sur la lutte contre les maladies transmissibles de l'homme (loi sur les épidémies, LEp ; RS 818.101). Cette loi définit ce qu'il faut entendre par "maladie transmissible" ("maladie qui peut être transmise à l'homme par des agents pathogènes ou leurs produits toxiques"). ). Dans ce contexte, il convient également de mentionner la loi fédérale sur les bases légales des ordonnances du Conseil fédéral relatives à la gestion de l'épidémie Covid-19 (loi Covid-19 ; RS 181.102). Cette loi a été édictée par la Confédération dans le cadre de l'épidémie de Covid-19 et régit les compétences particulières du Conseil fédéral en matière de lutte contre l'épidémie de Covid-19 et de gestion des conséquences des mesures de lutte sur la société, l'économie et les autorités (art. 1, al. 1, de la loi Covid-19). En outre, la loi fédérale sur l'enregistrement des maladies oncologiques (LRCM ; RS 818.33) ainsi que la loi fédérale sur la protection contre les dangers liés aux rayonnements non ionisants et aux sons (LRNIS ; RS 814.71) et la loi sur les épizooties (LFE ; RS 916.40) ont été adoptées sur la base, entre autres, de l'art. 118, al. 2, let. b Cst. Il convient également de mentionner que l'adoption de mesures fédérales de protection contre le tabagisme passif, à savoir la loi fédérale sur la protection contre le tabagisme passif (RS 818.31), adoptée en 2008, et la loi fédérale sur les produits du tabac, prévue depuis longtemps, reposent également sur cette base constitutionnelle. Il n'est pas certain que d'autres mesures (de prévention), telles que celles relatives à la prévention du suicide, puissent également être fondées sur cette compétence fédérale.
17 Avec l'acceptation de l'initiative populaire "Oui à la protection des enfants et des adolescents contre la publicité pour le tabac (enfants et adolescents sans publicité pour le tabac)" le 13 février 2022, la Confédération a en outre reçu le mandat d'interdire toute forme de publicité pour les produits du tabac qui touche les enfants et les adolescents. Ainsi, non seulement la publicité pour le tabac qui s'adresse explicitement aux enfants et aux jeunes est interdite, mais aussi celle qui peut être perçue par ces derniers ou qui leur est accessible. Sont donc concernés les médias imprimés, Internet, les affiches, les cinémas et les points de vente ainsi que les manifestations. Elle va donc bien au-delà du contre-projet indirect que le Conseil fédéral et le Parlement avaient opposé à l'initiative. La loi révisée sur les produits du tabac, dans la version du contre-projet indirect, entrera en vigueur immédiatement après l'expiration du délai référendaire, le 20 janvier 2022, mais devra être révisée immédiatement en raison de l'acceptation de l'initiative populaire. Conformément au point 14 des dispositions transitoires après l'adoption de la Constitution fédérale du 18 avril 1999, cette révision doit être achevée dans les trois ans suivant l'acceptation de l'initiative populaire.
4. Protection contre les rayonnements ionisants (let. c)
18 L'art. 118, al. 2, let. c, Cst. établit un mandat législatif concernant la protection contre les rayonnements ionisants, alors que les rayonnements non ionisants sont couverts par l'article sur la protection de l'environnement de l'art. 74 Cst. L'art. 118 al. 2 let. c Cst. correspond à l'art. 24quinquies al. 2 aCst. Les prescriptions de police à édicter à ce sujet se trouvent principalement dans la loi sur la radioprotection (LRaP ; RS 814.50). Elles sont en grande partie de nature préventive ; les interventions de politique économique ne peuvent pas s'appuyer sur la base constitutionnelle.
Lectures complémentaires recommandées
Burch Stephanie, Staatliche Gesundheitsförderung und Prävention, Diss. Zürich, Basel 2014.
Eichenberger Thomas/Jaisli Urs/Richli, Paul (Hrsg.), Basler Kommentar, Heilmittelgesetz, 2. Aufl., Basel 2022.
Fingerhuth Thomas/Schlegel Stephan/Jucker Oliver (Hrsg.), Kommentar zum Betäubungsmittelgesetz, 3. Aufl., Zürich 2016.
Gutzwiller Felix/Jeanneret Olivier (Hrsg.), Sozial- und Präventivmedizin Public Health, 2. Aufl., Bern 1999.
Hug-Beeli Gustav, Kommentar zum Betäubungsmittelgesetz (BetmG), Basel 2015.
Landolt Hardy, Öffentliches Gesundheitsrecht, Public Health Law, Zürich/St. Gallen 2009.
Müller Markus, Zwangsmassnahmen als Instrument der Krankheitsbekämpfung, Basel 1992.
Poledna Tomas/Berger Brigitte, Öffentliches Gesundheitsrecht, Bern 2002.
Poledna Tomas/Kieser Ueli (Hrsg.), Gesundheitsrecht, in: Band VIII – Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht (SBVR) von Koller Heinrich/Müller Georg/Rhinow René/Zimmerli Ulrich (Hrsg.), Basel 2005.
Poledna Tomas/Arter Oliver/Gattiker Monika (Hrsg.), Lebensmittelrecht, Bern 2006.
Schwendener Myriam, Krankheit und Recht, Diss. Zürich, Basel 2008.
Streuli Christoph, Leitfaden zum Chemikalienrecht, 2. Aufl., Bern 2013.
Weber Rolf H., Lebensmittelrecht EU-Schweiz, 2. Aufl., Zürich 2012.
Wolf Salome /Mona Martino/Hürzeler Marc (Hrsg.), Prävention im Recht, Basel 2008.
A propos des auteurs
Prof. Dr.iur. Ralph Trümpler, avocat, a étudié aux universités de Fribourg-en-Brisgau, Zurich et Lucerne. Après avoir terminé sa thèse de doctorat dans le domaine du droit public, il a travaillé comme greffier dans différents tribunaux administratifs et s'est spécialisé en droit public en tant qu'avocat. Depuis 2018, il est chargé de cours, et depuis 2023, professeur de droit administratif à la Kalaidos Law School. Chez Rudin Cantieni Rechtsanwälte AG, il s'occupe de mandats dans le domaine du droit public et administratif ainsi que du droit public économique.
Gregori Werder, avocat, conseille et plaide dans tous les domaines du droit public au sein de l'étude Werder Viganò AG, avec un accent particulier sur le droit de la santé publique, le droit des assurances maladie et le droit du personnel. En outre, il donne régulièrement des cours de formation sur des thèmes de droit public et effectue diverses missions d'enseignement.
Les auteurs sont heureux de recevoir des suggestions et des commentaires par e-mail à truempler@rudincantieni.ch et/ou g.werder@wvlaw.ch.
Matériaux
Amtl. Bull. NR, Separatdruck Verfassungsreform (abrufbar unter: https://www.parlament.ch/centers/documents/de/bundesverfassung-reform-amtliches-bulletin-nr-d.pdf besucht am 7. März 2022).
Botschaft über eine neue Bundesverfassung vom 20. November 1996, BBl 1997 I, S. 1 ff.
Botschaft zum Bundesgesetz über Prävention und Gesundheitsförderung (Präventionsgesetz, PrävG) vom 30. September 2009, BBl 2009 S. 7071 ff.
Botschaft zum Bundesgesetz über Tabakprodukte (TabPG), BBl 2015 S. 9379 ff. (bezüglich den ersten Entwurf des Gesetzes) und BBl 2019 919 ff. (bezüglich den zweiten Entwurf des Gesetzes).
Entwurf des Bundesgesetzes über Tabakprodukte (TabPG), BBl 2015 S. 9471 ff. (bezüglich den ersten Entwurf des Gesetzes) und BBl 2019 999 ff. (bezüglich den zweiten Entwurf des Gesetzes); ferner BBl 2021 2327 ff. (Ablauf der Referendumsfrist).
Botschaft zur Volksinitiative «Ja zum Schutz der Kinder und Jugendlichen vor Tabakwerbung (Kinder und Jugendliche ohne Tabakwerbung)», BBl 2020 7049 ff.
Bibliographie
Biaggini Giovanni, Kommentar zur Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft, 2. Aufl., Zürich 2017.
Bognuda Cristina, Die Verletzung des Rechts auf Gesundheit, Zürich 2011.
Ehrenzeller Bernhard/Mastronardi Philippe/Schweizer Rainer J./Vallender Klaus A., Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, Zürich 2002 (zit. St. Galler Kommentar BV).
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