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CYBERCRIME CONVENTION
ORDONNANCE SUR LE REGISTRE DU COMMERCE
- I. Objet de la réglementation
- II. Principes de création pour les personnes morales
- III. Situation juridique avant la création juridiquement valable
- IV. Personnes morales ayant un but illicite ou immoral
- Bibliographie
I. Objet de la réglementation
1 L'art. 52 CC règle le point final du processus de création des personnes morales, à savoir l'acquisition de la personnalité juridique. Contrairement à ce que la marginale (« personnalité ») laisse supposer, il ne s'agit que de l'acquisition de la personnalité juridique et non de son contenu et de son étendue, qui sont réglés à l'art. 53 CC (« capacité juridique »).
2 L'art. 52 CC ne règle en fait que l'effet de la dernière étape du processus de création d'une personne morale (c'est-à-dire, en règle générale, son inscription au registre du commerce). L'ORC règle en détail l'étape elle-même, tandis que les bases de celle-ci (statuts ou acte de fondation) sont régies, sur le plan matériel et formel (prise de décision, acte de fondation, autres conditions formelles éventuelles), par les dispositions légales respectives des différentes personnes morales.
II. Principes de création pour les personnes morales
A. Obligation de tenir un registre vs. liberté de création
3 A l'art. 52 al. 1 CC, le droit suisse part du principe de ce que l'on appelle l'obligation de tenir un registre ou le système normatif. La création d'une personne morale dépend donc de l'inscription obligatoire et constitutive au registre du commerce, à laquelle on a droit si les conditions déterminées par la loi sont remplies. Le système normatif représente le contre-modèle du système de concession, qui exige un acte de souveraineté de la part d'une autorité - une autorisation ou une reconnaissance - comme condition de création.
4 Toutes les personnes morales qui ne sont pas concernées par l'exception de l'al. 2 sont soumises à l'obligation de s'enregistrer ou au système normatif. Il en résulte une obligation d'inscription pour les collectivités du CO ainsi que pour les fondations de droit privé.
5 Pour les personnes morales énumérées à l'al. 2 s'applique, en miroir, le principe de la liberté de constitution, qui prévoit la libre formation des collectivités. Dans ce cas, l'inscription est aussi régulièrement possible - elle peut être volontaire ou exigée par le législateur pour d'autres raisons, par exemple pour les associations non économiques qui exercent une activité en la forme commerciale, qui sont soumises à l'obligation de révision ou dont l'activité principale consiste à recueillir ou à répartir directement ou indirectement des valeurs patrimoniales à l'étranger (art. 61 al. 2 ch. 1, 2 et 3 CC) - mais elle a dans ce cas toujours un caractère purement déclaratif. Le champ d'application de l'al. 2 a été de plus en plus restreint au fil du temps - la dernière fois, l'obligation de tenir un registre a été étendue aux fondations ecclésiastiques et aux fondations de famille par la loi dite GAFI du 12 décembre 2014, avec effet au 1er janvier 2016. En droit privé fédéral, le champ d'application de l'al. 2 reste donc limité à l'association non économique au sens des art. 60 ss. CC. Celle-ci naît - nonobstant les éventuelles obligations d'inscription de l'art. 61 al. 2 CC, qui n'entraînent qu'une inscription déclarative - « dès que la volonté d'exister en tant que corporation ressort des statuts » (art. 60 al. 1 CC).
B. Relation avec les autorisations officielles prévues par d'autres actes législatifs
6 L'octroi par l'autorité d'une autorisation d'exercer une activité soumise à autorisation par la personne morale est distinct de l'acquisition de la personnalité juridique. Toutefois, le législateur lie en partie ces deux questions par l'exigence d'une inscription au registre du commerce.
III. Situation juridique avant la création juridiquement valable
7 Avant la constitution juridiquement valable des personnes morales, le droit de la société simple (art. 530 ss. CO) s'applique aux associations et autres collectivités (sous réserve de dispositions spéciales, cf. par exemple art. 645 CO) (art. 62 CC). Selon une opinion controversée, mais sans doute majoritaire, les fondations sont en revanche considérées comme nasciturus avant leur création juridiquement valable et ont donc la capacité juridique sous réserve d'une inscription ultérieure (art. 31 al. 2 CC par analogie).
IV. Personnes morales ayant un but illicite ou immoral
A. Non-acquisition de la capacité juridique
8 Selon l'art. 52 al. 3 CC, les associations de personnes et les établissements poursuivant des buts illicites ou immoraux ne peuvent pas acquérir le droit de la personnalité. Cette disposition ne concerne que le caractère illicite ou immoral initial de la poursuite du but ; si un but n'est illicite qu'ultérieurement, la personne morale doit à juste titre être dissoute.
9 L'affectation d'une personne morale est illicite lorsqu'elle contrevient à des normes contraignantes, écrites ou non, du droit privé ou public. En raison notamment de l'évolution des conceptions sociales, les contours de l'immoralité sont moins clairs ; une formule répandue la décrit comme « une atteinte aux sentiments de décence de tous ceux qui pensent de manière juste et équitable ». Tant le but décrit dans les statuts que le but effectivement poursuivi peuvent fonder l'illicéité ; selon la jurisprudence (en cas d'ampleur correspondante), même les moyens mis en œuvre. Selon la doctrine et, à notre avis, à juste titre, il convient de faire une distinction en ce qui concerne l'impact du comportement des organes sur la validité de la personne morale : Lorsqu'un but statutaire (licite) n'est concrétisé que par le but illicite effectivement poursuivi et que telle était également la volonté initiale, on est en présence d'une « simulation » (art. 18 al. 1 CO) ; dans cette constellation, la poursuite effective illicite du but se superpose au but statutaire en fait conforme à la loi et à la morale, raison pour laquelle il faut partir du principe qu'il y a eu illicéité initiale. En revanche, si la volonté initiale était orientée vers un but licite et que les organes d'action dépassent de leur propre chef ce but dûment conçu et inscrit dans les statuts, il faut y voir, à juste titre, une infraction des organes qui peut, le cas échéant, entraîner leur responsabilité (ou l'obligation, en vertu du droit de surveillance ou du droit judiciaire, d'adopter un comportement conforme aux statuts), mais qui ne remet pas en question la licéité de la personne morale.
10 La conséquence juridique d'une violation de ces limites est en général la nullité. La doctrine soutient que la non-reconnaissance de la personnalité juridique n'est appropriée que pour une petite partie des cas visés par l'art. 52 al. 3 CC et qu'il convient d'examiner, en fonction du but de protection de la norme violée, si la nullité traditionnelle est la conséquence juridique qui convient pour remédier au défaut. La nullité partielle doit donc être prononcée si elle s'avère appropriée dans le cas d'espèce.
11 Si une personne morale doit être considérée comme nulle en vertu de l'art. 52 al. 3 CC, elle n'a en principe jamais existé. Néanmoins, la doctrine et la jurisprudence sont unanimes à considérer qu'une personne morale formellement parfaite doit d'abord être déclarée nulle (par un tribunal civil) dans le cadre d'une procédure formelle avant de pouvoir être traitée juridiquement comme inexistante. Jusqu'à ce moment, elle est considérée comme une entité juridique. En d'autres termes, l'absence de personnalité juridique doit être constatée par une déclaration de nullité (judiciaire) au nom de la sécurité juridique.
12 Le début des effets temporels d'une telle constatation de nullité initiale est contesté. Une partie de la doctrine part du principe qu'en cas de but initialement illicite ou immoral, elles « seraient certes nulles dès l'origine, mais si elles sont déjà entrées en relation avec des tiers ou ont été exécutées d'une autre manière, elles ne tombent pas ex tunc en tant que structures inexistantes dès l'origine, mais sont reconnues dans leur existence formelle et annulées ex nunc dans une procédure de liquidation ». Une autre partie de la doctrine - et cela devrait représenter la majorité, en particulier dans le contexte spécifique des fondations - part en revanche du principe qu'une personne morale qui existe formellement au départ est également déclarée nulle par le tribunal avec effet ex tunc. Dans le domaine des fondations, le Tribunal fédéral semble lui aussi partir du principe d'un effet ex tunc et donc d'une nullité initiale de l'acte de fondation, malgré « l'application par analogie de l'art. 88 al. 2 CC » ; dans le contexte du droit des associations, le Tribunal fédéral part expressément du principe d'une dissolution ex tunc. Toutefois, il semble en même temps (du moins dans les relations externes) admettre à chaque fois , du moins implicitement, l'existence d'un patrimoine spécial à liquider ex nunc, ce qui permettrait de régler les obligations envers d'éventuels débiteurs (putatifs). Cette jurisprudence du Tribunal fédéral est critiquée par la doctrine au motif que sans personne morale existante, il ne peut y avoir de liquidation. Dans le domaine des corporations du CO, le Tribunal fédéral part du principe d'une suppression ex nunc de la personne morale en se référant à la guérison selon l'art. 643 al. 2 CO pour la société anonyme (et par conséquent pour la société en commandite par actions, art. 764 al. 2 CO) ; ce qui, selon Riemer, doit également être admis pour les autres corporations du CO (Sàrl, société coopérative).
B. Confiscation du patrimoine
13 Une confiscation du patrimoine au sens de l'art. 57 al. 3 CC constitue la conséquence fondamentale d'une procédure de dissolution ex tunc avec liquidation - qui s'applique aux personnes morales inscrites au registre du commerce malgré l'erreur initiale ou non inscrites en raison de l'art. 52 al. 2 CC. Cela vaut pour les corporations du CO, mais, selon une pratique plus ancienne mais probablement toujours en vigueur du Tribunal fédéral, pas pour les fondations de famille qui contreviennent à l'art. 335 CC (pour lesquelles le patrimoine de la fondation revient à la fondatrice ou au fondateur ou à leurs héritiers en cas de déclaration de nullité, voir pour plus de détails le commentaire dans OK-Brugger/Humbel, art. 57 CC n. 8 ss.). La doctrine part du principe que cela doit s'appliquer a fortiori en cas d'illicéité ou d'immoralité ultérieure du but.
C. Possibilité d'un effet « curatif » de l'inscription
14 Une inscription valable au registre du commerce peut certes « guérir » certains vices de constitution, mais en principe pas les vices de but au sens de l'art. 52 al. 3 CC, car une telle personne morale ne peut même pas être créée. Il s'agit en l'occurrence de préserver l'apparence juridique pour des considérations de protection du trafic.
15 L'exception possible pour la société anonyme selon l'art. 643 al. 2 CO, selon laquelle le droit de la personnalité est acquis par l'inscription même si les conditions de l'inscription n'existaient pas, fait l'objet de quelques controverses dans la doctrine. La controverse porte d'une part sur son applicabilité aux vices de destination initiaux et d'autre part sur sa transférabilité à d'autres entités du CO. Cette controverse doctrinale ne concerne toutefois pas les personnes morales du CC: l'obligation d'inscription fait défaut pour les associations (art. 52 al. 2 CC) ; en ce qui concerne les fondations, le Tribunal fédéral a expliqué dans l'ATF 96 II 273 consid. 2 que le principe de la sécurité juridique devait être apprécié différemment pour les fondations que pour les autres personnes morales, raison pour laquelle il ne faut pas attribuer d'effet curatif à l'inscription au registre du commerce en cas de nullité de l'acte de fondation ou d'invalidité formelle de l'acte de fondation.
D. Délimitation : non-reconnaissance de la capacité juridique en raison d'un « passage ».
16 Il convient de distinguer la non-acquisition de la capacité juridique en raison des limites de l'art. 52 al. 3 CC de la non-reconnaissance de l'indépendance juridique de la personne morale en raison de ce que l'on appelle un « passage ». Cette non-reconnaissance de la capacité juridique se fonde sur l'interdiction de l'abus de droit (art. 2 al. 2 CC ; il est parfois renvoyé à l'al. 1) et permet, dans les cas où une personne morale est utilisée de manière abusive ou prétextée (le plus souvent pour éviter une responsabilité), d'agir « à travers le voile de la personne morale » sur les personnes (physiques ou morales) qui se trouvent derrière. Dans le cas de l'accès ordinaire ou direct, un tiers qui contrôle la personne morale est identifié avec celle-ci, tandis que dans le cas de l'accès inverse ou indirect, le tiers qui contrôle la personne morale se voit imputer « sa » personne morale ou son comportement. Comme toujours lors de l'application de l'art. 2 al. 2 CC, la retenue est de mise.
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