I. Contexte et objet

1 Alors que l'art. 97 CO prévoit un premier recours en cas d'inexécution, à savoir l'obligation de verser des dommages-intérêts, l'art. 98 CO prévoit un autre type de recours en fonction de la nature de l'obligation en jeu, à savoir si elle consiste en une obligation de faire (comportement actif) ou de s'abstenir de faire (comportement passif).

2 En cas de manquement à une obligation de faire, l'art. 98 al. 1 CO donne au créancier le droit de confier à un tiers l'exécution de l'obligation concernée au nom du débiteur défaillant (art. 98 al. 1 CO, ce que l'on appelle l'« exécution par substitution » (Ersatzleistung / Execution par substitution).

3 Ainsi, l'art. 98(1) CO présente les deux avantages suivants par rapport à l'art. 97 CO : (1) l'art. 98(1) CO n'exige pas que le débiteur défaillant soit en faute, et (2) le débiteur peut en outre être tenu d'avancer les frais de l'exécution par substitution (art. 98(1) CO). Ainsi, à première vue, l'art. 98(1) CO peut sembler intéressant car son objectif principal est d'assurer la bonne exécution de l'obligation en jeu et d'éviter ainsi la survenance de tout dommage.

4 Cependant, l'exercice du droit à l'exécution par substitution est soumis à des conditions très strictes, en particulier une autorisation judiciaire préalable (voir ci-dessous). En conséquence, l'art. 98 CO est rarement utilisé dans la pratique.

5 En cas de violation d'une obligation de s'abstenir de faire quelque chose, l'art. 98(2) CO prévoit pour le créancier une action directe en dommages-intérêts fondée sur la seule violation, et à l'art. 98(3) une action en rétablissement de la situation contractuelle.

6 L'art. 98 CO est une disposition légale dispositive. Les parties à un contrat peuvent prévoir un droit à exécution par substitution en renonçant à la nécessité d'une autorisation judiciaire préalable. En ce qui concerne les obligations de s'abstenir d'un certain comportement, les parties peuvent prévoir une clause de dommages-intérêts en cas de violation (voir art. 100 CO).

II. Conditions préalables de l'art. 98 al. 1 CO - Obligation de comportement actif

7 Une obligation de faire implique des actions telles que l'exécution d'un travail spécifique ou le stockage d'un article.

8 Pour qu'un créancier puisse faire usage du droit de se substituer à l'exécution en vertu de l'art. 98(1) CO, il doit remplir les conditions suivantes :

1. L'obligation de faire quelque chose doit rester non exécutée malgré la capacité du débiteur à s'exécuter. Contrairement à l'art. 97 CO, cette inexécution ne doit pas nécessairement être liée à une faute du débiteur.

2. L'exécution de cette obligation doit être exigible. Un rappel supplémentaire n'est pas nécessaire, et il suffit que le délai contractuel d'exécution soit écoulé. Si aucun délai n'a été fixé, un avis d'exécution est toutefois requis.

3. L'exécution de cette obligation doit être substituable, ce qui signifie que l'art. 98(1) CO ne s'applique pas dans le cas de services hautement personnels, tels que les services artistiques ou scientifiques, où la personne du débiteur est essentielle à l'exécution de l'obligation concernée.

4. Le créancier doit avoir « obtenu l'autorisation », ce qui signifie qu'il doit d'abord obtenir un jugement exécutoire sur l'exécution avant de recourir à l'exécution par substitution. L'exécution par substitution en tant qu'instrument d'exécution peut être ordonnée directement par le tribunal de première instance (art. 236(3) et 337(1) CPC) ou ultérieurement par le tribunal d'exécution (art. 338(1) CPC). La décision d'ordonner l'exécution par substitution est laissée à la discrétion du tribunal. Les intérêts des parties sont mis en balance, l'exécution par substitution ne devant pas être disproportionnée ni constituer un abus de droit (art. 2 CC, ATF 130 III 302, consid. 3.3).

9 En résumé, l'art. 98, al. 1, CO ne confère pas au créancier un droit autonome de recourir à l'exécution par substitution. Au contraire, le créancier doit d'abord obtenir une décision juridiquement contraignante d'un tribunal. Ainsi, le recours à l'exécution par substitution en vertu de l'art. 98 CO n'est pas un véritable recours contractuel, mais plutôt un moyen d'exécution. Par conséquent, l'article 98(1) CO est rarement utilisé dans la pratique. Au lieu de cela, il est courant que les parties souhaitant recourir à l'exécution par substitution renoncent à l'exigence d'une autorisation judiciaire et conçoivent les modalités d'un droit à l'exécution par substitution de manière plus pratique.

III. Conditions préalables de l'article 98 al. 2 CO - Obligation de comportement passif

10 L'obligation de s'abstenir de faire quelque chose consiste à s'abstenir d'accomplir certains actes en vertu d'une obligation légale ou d'un engagement contractuel. Il existe différents types de comportements passifs, par exemple l'obligation de ne pas divulguer certaines informations, l'engagement de ne pas céder certains droits ou obligations, l'engagement de ne pas faire concurrence, l'obligation de tolérer certains actes ou comportements de l'autre partie ou de tiers, tels que l'utilisation d'un objet par un locataire, etc.

11 En vertu de l'art. 98 al. 2 CO, la violation de l'obligation de s'abstenir de faire quelque chose suffit en soi pour que le créancier puisse demander des dommages-intérêts, sans qu'il soit nécessaire qu'il intente au préalable une action en cessation ou une action en élimination de l'état illicite. Toutefois, la demande de dommages-intérêts en vertu de l'art. 98(2) CO est subordonnée à l'existence d'une faute du débiteur défaillant, cette faute étant néanmoins présumée (comme pour l'art. 97 CO).

IV. Conditions préalables au rétablissement de la légalité (art. 98 al. 3 CO)

12 Outre la demande de dommages-intérêts en vertu de l'art. 98(2), l'art. 98(3) CO prévoit également pour le créancier une demande de suppression de la situation illicite, c'est-à-dire une demande de rétablissement de la situation contractuelle ou légale. Cette demande peut être faite selon les mêmes conditions que celles prévues à l'art. 98(1) CO et ne nécessite pas un comportement fautif de la part du débiteur. Si le rétablissement est impossible, par exemple en cas de violation d'une obligation de confidentialité, le créancier doit demander une indemnisation au lieu du rétablissement.

13 L'art. 98(3) prévoit que le débiteur doit supporter les frais de rétablissement de la situation contractuelle ou légale, ces frais pouvant également être réclamés dans le cadre du dommage d'exécution en vertu de l'art. 107(2) CO (applicable en cas de demeure qualifiée du débiteur). Toutefois, dans ce cas, l'inexécution doit avoir été fautive.

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