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- I. Introduction
- II. Le cercle des personnes soumises à l'obligation de renseigner
- III. L'exercice du droit d'information et de consultation : les "voies de recours"
- IV. L'étendue du droit à l'information
- V. Le droit de consulter les livres et les dossiers
- VI. L'aspect temporel du droit à l'information selon l'art. 715a CO
- VII. La mise en œuvre judiciaire du droit d'information et de consultation
- Bibliographie
I. Introduction
1 Depuis la révision du droit de la société anonyme de 1991, le droit des membres du conseil d'administration à l'information et à la consultation fait l'objet d'une disposition spécifique à l'art. 715a CO. Cette disposition est restée inchangée dans le cadre de la réforme du droit de la société anonyme 2020, bien que la réglementation des droits à l'information de l'actionnaire ait été modifiée.
2 L'art. 715a al. 1 CO énonce le principe du droit illimité à l'information. L'alinéa 2 précise quant à lui les demandes d'information pendant les séances du conseil d'administration. Pour les demandes de renseignements en dehors des séances du conseil d'administration, l'alinéa 3 limite partiellement le droit d'accès. Le droit de consulter les livres et les dossiers est réglé à l'alinéa 4. L'alinéa 5 contient une disposition de procédure lorsque le président du conseil d'administration rejette une demande d'information, d'audition ou de consultation. Enfin, l'alinéa 6 précise que les règles et décisions du conseil d'administration qui étendent le droit d'information ou de consultation des membres du conseil d'administration sont autorisées. Ainsi, les droits contenus dans les alinéas 1 à 4 peuvent être qualifiés d'inaliénables ou de standards minimaux impératifs. D'un autre côté, les restrictions établies aux al. 3 et 4 peuvent aussi être entièrement supprimées ou le cercle des personnes soumises à l'obligation de renseigner peut être étendu.
3 Les membres du conseil d'administration peuvent, pendant les séances du conseil d'administration, demander des informations aux autres membres du conseil d'administration et, le cas échéant, aux autres personnes chargées de la gestion qui sont présentes. En dehors des séances du conseil d'administration, un membre du conseil d'administration ne peut demander des renseignements sur des affaires particulières qu'avec l'autorisation du président. De même, l'autorisation du président du conseil d'administration est en principe nécessaire pour la consultation des livres et des dossiers.
4 Le droit de regard et d'information se trouve dans un champ de tension entre les besoins d'information du conseil d'administration et leur utilisation abusive. La responsabilité du conseil d'administration en cas de manquement à ses obligations présuppose un niveau de connaissance élevé et, par conséquent, un accès approprié aux informations. En revanche, la société a un besoin urgent de prévenir d'éventuels abus de la part de certains membres du conseil d'administration.
5 Il peut y avoir abus, d'une part, lorsque des informations sont utilisées dans l'intérêt propre d'un membre du conseil d'administration, à condition que cet intérêt propre soit contraire à l'intérêt de la société et que le membre du conseil d'administration doive donc se récuser. D'autre part, les éléments constitutifs d'un abus peuvent également exister lors de la transmission de secrets d'affaires. En conséquence, la question de savoir si l'intérêt de la société à garder le secret s'oppose aux besoins d'information du membre du conseil d'administration ou peut les limiter est controversée dans la doctrine.
II. Le cercle des personnes soumises à l'obligation de renseigner
6 Il ressort déjà du texte de la loi que les membres du conseil d'administration et les personnes chargées de la gestion sont tenus de fournir des renseignements (art. 715a al. 2 CO). En conséquence, l'obligation de renseigner s'étend également aux délégués, directeurs, fondés de pouvoir, mandataires et employés qui, sous la surveillance de la direction, assument des tâches de gestion de manière autonome et dans leur propre domaine de compétence. Par conséquent, les membres tacites et de fait du conseil d'administration ainsi que les suppléants sont également soumis à l'obligation de renseigner. Seuls les employés et les auxiliaires non autorisés à signer sont donc exemptés de l'obligation de renseigner.
III. L'exercice du droit d'information et de consultation : les "voies de recours"
7 Les "instances" pour l'exercice du droit d'accès et de consultation sont organisées comme suit :
Les demandes d'information doivent en principe être adressées au président du conseil d'administration.
Pendant les séances du conseil d'administration, les demandes peuvent être adressées directement à toutes les personnes soumises à l'obligation de renseigner (cf. n. 3). Dans ce cadre, aucune autorisation du président ou de l'ensemble du conseil d'administration n'est requise.
En dehors des réunions du conseil d'administration, les "voies de recours" ordinaires doivent être respectées, sauf disposition contraire dans un règlement d'organisation. Cela est important dans la mesure où il faut garantir une information égale de tous les membres du conseil d'administration. Le président du conseil d'administration doit donc être informé de la demande d'information et de sa réponse, afin de pouvoir informer les autres membres du conseil d'administration si nécessaire. Lorsque le président doit statuer sur une demande d'information ou de consultation, il doit prendre sa décision en faisant preuve de discernement et en pesant les intérêts en jeu. Le président doit motiver le rejet d'une demande au sens de l'art. 715a al. 3 et 4 CO. Si le président rejette la demande, le membre du conseil d'administration concerné peut s'adresser au conseil d'administration dans son ensemble, dont la décision est définitive, sous réserve d'un contrôle judiciaire (cf. n. 23 ss.). Celui-ci doit décider selon les mêmes critères que le président. A notre avis, le membre requérant doit se récuser dans le cadre de la décision de l'ensemble du conseil d'administration, car il est susceptible de se trouver dans un conflit d'intérêts.
8 Les demandes concernant la marche des affaires sont exclues de la procédure d'instance. Le rapport sur la marche des affaires doit porter à la connaissance de chaque membre du conseil d'administration la réalisation ou la non-réalisation des perspectives commerciales au cours de la dernière période ainsi que les événements particuliers.
9 Si le conseil d'administration a constitué des comités qui ne sont pas dirigés par le président du conseil d'administration, il en résulte une autre "voie d'instance". Ainsi, les membres du conseil d'administration qui ne font pas partie de ces comités doivent se renseigner directement auprès du président du comité. Par ailleurs, dans le cadre de son travail, le comité doit également pouvoir se procurer des informations directement auprès des membres de la direction.
IV. L'étendue du droit à l'information
A. Le droit d'accès étendu pendant les réunions du conseil d'administration
10 Selon l'art. 715a al. 1 et 2 CO, le droit d'être informé dans le cadre des séances du conseil d'administration est étendu. Complète signifie que le conseil d'administration a le droit d'être informé sur toutes les affaires concernant la société. Cela comprend aussi bien un droit à l'information sur la marche générale des affaires qu'un droit à des informations détaillées sur des affaires spécifiques. La seule condition est qu'il existe un certain lien entre le mandat du conseil d'administration et l'information. Même si le droit à l'information se limite en premier lieu aux processus au sein de l'entreprise elle-même, le droit à l'information d'un membre du conseil d'administration d'une société mère s'étend également aux processus concernant la filiale. Sont exclus du droit d'accès les renseignements concernant les affaires privées des collaborateurs ou ceux qui servent à satisfaire les intérêts privés des membres du conseil d'administration.
11 Tous les membres du conseil d'administration et les personnes chargées de la gestion sont soumis à une obligation de renseigner illimitée. Cela signifie plus que la simple réponse aux questions posées. Au contraire, les personnes désignées sont également tenues de leur propre chef de rendre compte spontanément des affaires qui sont importantes pour le conseil d'administration. Enfin, seul un conseil d'administration informé peut poser les bonnes questions.
12 Le président doit s'assurer que les questions peuvent être posées et que la personne compétente peut y répondre. Dans ce contexte, il doit soit inviter les personnes compétentes sur le sujet à la réunion, soit rassembler des documents écrits. On ne peut toutefois pas exiger des personnes soumises à l'obligation de renseigner qu'elles soient toujours disponibles pour répondre à des questions spontanées. Dans un tel cas, les informations doivent être fournies dès que possible.
B. Le droit d'accès illimité aux informations sur la marche des affaires en dehors des réunions du conseil d'administration
13 En corollaire à la responsabilité personnelle du conseil d'administration, celui-ci dispose d'un droit d'information illimité sur la marche des affaires, même en dehors des réunions du conseil d'administration. Avec l'autorisation du président, il peut en outre demander des informations sur des affaires particulières. L'autorisation doit en principe être accordée par le président du conseil d'administration. L'autorisation ne peut être refusée que dans les limites déjà décrites (cf. en particulier les cas d'abus mentionnés au point 5), le principe de proportionnalité devant toujours être respecté. Le principe de proportionnalité peut également conduire à n'accorder que partiellement une demande de renseignements.
C. Le droit à la remise de documents complets et en temps utile avant la réunion du conseil d'administration
14 Le droit d'accès comprend le droit des membres du conseil d'administration à recevoir des documents complets et en temps utile avant la réunion. L'étendue de la documentation dépend des thèmes inscrits à l'ordre du jour et à traiter. En d'autres termes, il existe un droit à une information complète avant une réunion du conseil d'administration. La loi ne règle pas spécifiquement les informations à fournir pour la préparation d'une réunion du conseil d'administration. Le président du conseil d'administration est responsable de la préparation et de la direction de la réunion. Selon le Code suisse de bonne pratique 2023, le président du conseil d'administration est le garant de l'information. En collaboration avec la direction, il doit veiller à ce que les membres du conseil d'administration soient informés à temps de tous les aspects de la société qui sont importants pour la formation de la volonté et la surveillance. En ce qui concerne le droit à la remise de documents complets et en temps utile avant la réunion du conseil d'administration, le Code suisse parle de "documents clairs et compréhensibles" qui doivent être mis à la disposition des membres du conseil d'administration. A notre avis, cette formulation est convaincante sur le plan matériel, raison pour laquelle le Code suisse peut être utilisé comme aide à l'interprétation dans la pratique.
15 Les membres du conseil d'administration devraient, dans la mesure du possible, recevoir les documents clairement présentés avant la réunion, l'envoi pouvant se faire aussi bien par voie postale qu'électronique, indépendamment du fait que la réunion se déroule par la suite physiquement, électroniquement ou virtuellement. Dans le cas contraire, le président fait mettre les documents à disposition pour étude avant la réunion, en prévoyant un délai suffisant. Cela permet de garantir que tous les membres du conseil d'administration puissent se faire une opinion fondée en vue de prendre des décisions.
16 Les documents pour une réunion du conseil d'administration doivent être disponibles à temps. Si ce n'est pas le cas, les membres du conseil d'administration doivent agir. Le cas échéant, ils doivent proposer lors de la réunion de rejeter ou d'ajourner l'affaire. Le délai encore considéré comme raisonnable doit être évalué au cas par cas.
V. Le droit de consulter les livres et les dossiers
17 Les membres du conseil d'administration ont un droit de regard individuel sur les livres et les dossiers, aussi bien pendant qu'en dehors des réunions du conseil d'administration. Ces termes doivent être interprétés de manière extensive et englobent tous les dossiers de la société saisis sur des supports de données écrits ou électroniques et auxquels la société a accès. Les membres ont notamment droit au procès-verbal de séance et à la documentation correspondante, sauf en cas d'abus (cf. n. 5). Cela vaut également pour les membres qui se sont récusés.
18 La notion de "livres" comprend les livres de comptes proprement dits au sens des art. 957 ss. CO ainsi que la correspondance. En revanche, le registre des actions n'en fait pas partie, car chaque membre du conseil d'administration dispose d'un droit de regard illimité à cet égard, puisqu'il en partage la responsabilité. Enfin, chaque membre du conseil d'administration a également libre accès aux dossiers du conseil d'administration, de ses comités et en particulier du comité présidentiel. La notion de "dossiers" englobe en principe tous les documents ayant un rapport avec l'activité de la société, notamment toutes les données informatiques pertinentes.
19 Le droit de consultation ne comprend pas le droit inconditionnel de faire des copies des documents et de les emporter. Toutefois, le président peut, dans l'intérêt de la société, autoriser la copie de parties pertinentes de la documentation interne. Le droit de regard doit être exercé personnellement, le membre du conseil d'administration qui consulte pouvant demander au président de se faire accompagner d'un expert compétent.
20 Le droit de regard selon l'art. 715a al. 4 CO est le plus limité par la loi. Ainsi, les livres et les dossiers ne peuvent être consultés que "dans la mesure où cela est nécessaire à l'accomplissement d'une tâche". La question de savoir si cette condition est remplie dépend donc avant tout de l'organisation de la société anonyme concernée. Le membre du conseil d'administration qui demande à consulter les documents doit indiquer au président du conseil d'administration dans quelle mesure la consultation est pertinente pour l'accomplissement de ses tâches. La question de savoir si la demande de consultation (ou la demande d'information) adressée au président du conseil d'administration doit être faite par écrit est controversée dans la doctrine. Pour des raisons de preuve, la forme écrite peut s'imposer pour la demande (et éventuellement la réponse à celle-ci). A notre avis, la forme écrite peut être exigée et découle du droit et de l'obligation du conseil d'administration de s'organiser lui-même. Mais dans tous les cas, les exigences de forme ne doivent pas être trop élevées : Une demande de consultation par e-mail devrait dans tous les cas être considérée comme suffisante, même si le règlement d'organisation exige la forme écrite. C'est le président qui décide si le membre du conseil d'administration a le droit de consulter les documents.
VI. L'aspect temporel du droit à l'information selon l'art. 715a CO
21 Le droit à l'information commence avec l'élection en tant que membre du conseil d'administration et prend fin avec le départ de ce dernier par la fin du mandat, la démission ou la révocation. Après le départ d'un membre du conseil d'administration, celui-ci devient soit un actionnaire ordinaire, soit un tiers extérieur qui n'a pas droit à des informations supplémentaires. Cela vaut en principe aussi lorsque la demande d'information concerne des circonstances ou des documents qui remontent à la période d'activité du conseil d'administration. Cette règle est justifiée par l'absence d'intérêt d'un ancien membre du conseil d'administration à faire valoir son droit à l'information et à la consultation. Si un conseil d'administration est menacé de destitution, par exemple parce que sa destitution est à l'ordre du jour de la prochaine assemblée générale, il est en principe envisageable de demander des mesures provisoires (même superprovisoires) au tribunal compétent. Toutefois, de telles mesures ne sont accordées que si les exigences sont nettement plus élevées.
22 Ce n'est que si un ancien membre du conseil d'administration a besoin, en raison d'un litige - notamment en matière de responsabilité ou d'honoraires -, d'avoir accès aux informations nécessaires durant son mandat précédent, qu'il peut encore faire valoir un droit correspondant à l'encontre de la société après son départ.
VII. La mise en œuvre judiciaire du droit d'information et de consultation
23 Dans la doctrine, la question de l'applicabilité judiciaire du droit à l'information des membres du conseil d'administration selon l'art. 715a CO par le biais d'une action en exécution a longtemps été très controversée. Une possibilité d'action n'est pas explicitement statuée dans la loi. En 2018, le Tribunal fédéral a tranché la question en faveur de la recevabilité d'une action en paiement. Selon cette décision, le droit à l'information peut donc également être exercé en justice en dehors des réunions du conseil d'administration. Après un examen approfondi de la doctrine et une interprétation de la disposition correspondante, le Tribunal fédéral est arrivé à la conclusion que l'art. 715a CO avait pour but de garantir que le conseil d'administration puisse assumer de manière efficace et efficiente ses tâches en tant qu'organe de direction et de surveillance. Si le législateur part donc du principe que les droits à l'information protégés par l'art. 715a CO sont nécessaires à l'accomplissement efficace des tâches mentionnées, c'est avant tout cet objectif qui plaide en faveur de la possibilité d'agir en justice. En outre, le fait de savoir que les droits à l'information ne peuvent pas faire l'objet d'une action en justice pourrait encourager à tort un refus d'information de la part du conseil d'administration. A cet égard, l'action en nullité de la décision du conseil d'administration n'apporterait pas de solution si elle n'avait pas pour conséquence l'octroi d'informations. Le tribunal doit cependant toujours examiner au cas par cas si les informations demandées sont nécessaires à l'accomplissement du mandat du conseil d'administration ou si des intérêts prépondérants de la société s'opposent à la consultation.
24 La décision du Tribunal fédéral peut être approuvée dans la mesure où les droits d'information et de consultation des membres du conseil d'administration prévus à l'art. 715a CO constituent une condition fondamentale pour l'accomplissement de leurs tâches conformément à l'art. 717 CO. Une telle action en prestation relève de la procédure sommaire.
25 La prétention selon l'art. 715a CO est de nature personnelle et ne peut pas être cédée. Comme l'action en paiement doit permettre d'obtenir des informations qui doivent servir à l'exercice des tâches légales, seule la personne qui est encore membre du conseil d'administration non seulement au moment de l'introduction de l'action, mais aussi au moment du jugement, a en principe la légitimité active. Une exception s'applique à l'exemple mentionné de l'ancien membre du conseil d'administration qui a besoin d'informations dans le cadre d'un litige (cf. n. 22). La légitimation passive ne concerne pas le président du conseil d'administration ou le conseil d'administration dans son ensemble, mais la société.
Bibliographie
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Roth Pellanda Katja, Organisation des Verwaltungsrats, Zürich 2007.
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Wernli Martin/Rizzi Marco A., Kommentierung zu Art. 715a OR, in: Honsell Heinrich/Vogt Nedim Peter/Watter Rolf (Hrsg.), Basler Kommentar, Obligationenrecht II, 5. Aufl., Basel 2016 (zit. BSK-Wernli/Rizzi).