-
- Art. 3 Cst.
- Art. 5a Cst.
- Art. 6 Cst.
- Art. 10 Cst.
- Art. 16 Cst.
- Art. 17 Cst.
- Art. 20 Cst.
- Art. 22 Cst.
- Art. 29a Cst.
- Art. 30 Cst.
- Art. 32 Cst.
- Art. 42 Cst.
- Art. 43 Cst.
- Art. 43a Cst.
- Art. 55 Cst.
- Art. 56 Cst.
- Art. 60 Cst.
- Art. 68 Cst.
- Art. 75b Cst.
- Art. 77 Cst.
- Art. 96 al. 2 lit. a Cst.
- Art. 110 Cst.
- Art. 117a Cst.
- Art. 118 Cst.
- Art. 123b Cst.
- Art. 136 Cst.
- Art. 166 Cst.
-
- Art. 11 CO
- Art. 12 CO
- Art. 50 CO
- Art. 51 CO
- Art. 84 CO
- Art. 143 CO
- Art. 144 CO
- Art. 145 CO
- Art. 146 CO
- Art. 147 CO
- Art. 148 CO
- Art. 149 CO
- Art. 150 CO
- Art. 701 CO
- Art. 715 CO
- Art. 715a CO
- Art. 734f CO
- Art. 785 CO
- Art. 786 CO
- Art. 787 CO
- Art. 788 CO
- Art. 808c CO
- Dispositions transitoires relatives à la révision du droit de la société anonyme du 19 juin 2020
-
- Art. 2 LDP
- Art. 3 LDP
- Art. 4 LDP
- Art. 6 LDP
- Art. 10 LDP
- Art. 10a LDP
- Art. 11 LDP
- Art. 12 LDP
- Art. 13 LDP
- Art. 14 LDP
- Art. 15 LDP
- Art. 16 LDP
- Art. 17 LDP
- Art. 19 LDP
- Art. 20 LDP
- Art. 21 LDP
- Art. 22 LDP
- Art. 23 LDP
- Art. 24 LDP
- Art. 25 LDP
- Art. 26 LDP
- Art. 27 LDP
- Art. 29 LDP
- Art. 30 LDP
- Art. 31 LDP
- Art. 32 LDP
- Art. 32a LDP
- Art. 33 LDP
- Art. 34 LDP
- Art. 35 LDP
- Art. 36 LDP
- Art. 37 LDP
- Art. 38 LDP
- Art. 39 LDP
- Art. 40 LDP
- Art. 41 LDP
- Art. 42 LDP
- Art. 43 LDP
- Art. 44 LDP
- Art. 45 LDP
- Art. 46 LDP
- Art. 47 LDP
- Art. 48 LDP
- Art. 49 LDP
- Art. 50 LDP
- Art. 51 LDP
- Art. 52 LDP
- Art. 53 LDP
- Art. 54 LDP
- Art. 55 LDP
- Art. 56 LDP
- Art. 57 LDP
- Art. 58 LDP
- Art. 59a LDP
- Art. 59b PRA
- Art. 59c LDP
- Art. 62 LDP
- Art. 63 LDP
- Art. 67 LDP
- Art. 67a LDP
- Art. 67b LDP
- Art. 73 LDP
- Art. 73a LDP
- Art. 75 LDP
- Art. 75a LDP
- Art. 76 LDP
- Art. 76a LDP
- Art. 90 LDP
-
- Vorb. zu Art. 1 LPD
- Art. 1 LPD
- Art. 2 LPD
- Art. 3 LPD
- Art. 5 lit. f und g LPD
- Art. 6 al. 3-5 LPD
- Art. 6 al. 6 et 7 LPD
- Art. 7 LPD
- Art. 10 LPD
- Art. 11 LPD
- Art. 12 LPD
- Art. 14 LPD
- Art. 15 LPD
- Art. 19 LPD
- Art. 20 LPD
- Art. 22 LPD
- Art. 23 LPD
- Art. 25 LPD
- Art. 26 LPD
- Art. 27 LPD
- Art. 31 al. 2 let. e LPD
- Art. 33 LPD
- Art. 34 LPD
- Art. 35 LPD
- Art. 38 LPD
- Art. 39 LPD
- Art. 40 LPD
- Art. 41 LPD
- Art. 42 LPD
- Art. 43 LPD
- Art. 44 LPD
- Art. 44a LPD
- Art. 45 LPD
- Art. 46 LPD
- Art. 47 LPD
- Art. 47a LPD
- Art. 48 LPD
- Art. 49 LPD
- Art. 50 LPD
- Art. 51 LPD
- Art. 54 LPD
- Art. 58 LDP
- Art. 57 LPD
- Art. 60 LPD
- Art. 61 LPD
- Art. 62 LPD
- Art. 63 LPD
- Art. 64 LPD
- Art. 65 LPD
- Art. 66 LPD
- Art. 67 LPD
- Art. 69 LPD
- Art. 72 LPD
- Art. 72a LPD
-
- Art. 2 CCC (Convention sur la cybercriminalité [Cybercrime Convention])
- Art. 3 CCC (Convention sur la cybercriminalité [Cybercrime Convention])
- Art. 4 CCC (Convention sur la cybercriminalité [Cybercrime Convention])
- Art. 5 CCC (Convention sur la cybercriminalité [Cybercrime Convention])
- Art. 6 CCC (Convention sur la cybercriminalité [Cybercrime Convention])
- Art. 7 CCC (Convention sur la cybercriminalité [Cybercrime Convention])
- Art. 8 CCC (Convention sur la cybercriminalité [Cybercrime Convention])
- Art. 9 CCC (Convention sur la cybercriminalité [Cybercrime Convention])
- Art. 11 CCC (Convention sur la cybercriminalité [Cybercrime Convention])
- Art. 12 CCC (Convention sur la cybercriminalité [Cybercrime Convention])
- Art. 25 CCC (Convention sur la cybercriminalité [Cybercrime Convention])
- Art. 29 CCC (Convention sur la cybercriminalité [Cybercrime Convention])
- Art. 32 CCC (Convention sur la cybercriminalité [Cybercrime Convention])
- Art. 33 CCC (Convention sur la cybercriminalité [Cybercrime Convention])
- Art. 34 CCC (Convention sur la cybercriminalité [Cybercrime Convention])
CONSTITUTION FÉDÉRALE
CODE DES OBLIGATIONS
LOI FÉDÉRALE SUR LE DROIT INTERNATIONAL PRIVÉ
CONVENTION DE LUGANO
CODE DE PROCÉDURE PÉNALE
CODE DE PROCÉDURE CIVILE
LOI FÉDÉRALE SUR LES DROITS POLITIQUES
CODE CIVIL
LOI FÉDÉRALE SUR LES CARTELS ET AUTRES RESTRICTIONS À LA CONCURRENCE
LOI FÉDÉRALE SUR L’ENTRAIDE INTERNATIONALE EN MATIÈRE PÉNALE
LOI FÉDÉRALE SUR LA PROTECTION DES DONNÉES
LOI FÉDÉRALE SUR LA POURSUITE POUR DETTES ET LA FAILLITE
CODE PÉNAL SUISSE
CYBERCRIME CONVENTION
ORDONNANCE SUR LE REGISTRE DU COMMERCE
ORDONNANCE SUR LES DISPOSITIFS MÉDICAUX
- I. Retrait de la reconnaissance (al. 1)
- II. Conséquences pour les intermédiaires financiers affiliés (al. 2)
- Bibliographie
- Matériaux
I. Retrait de la reconnaissance (al. 1)
A. Base légale
1 Jusqu'à l'entrée en vigueur de la LFINMA le 1er janvier 2009, les conditions de retrait de la reconnaissance d'un organisme d'autorégulation (OAR) étaient exclusivement régies par l'art. 28 al. 1 LBA. Avec l'introduction de la LFINMA en tant que loi faîtière pour les différents domaines surveillés par la FINMA, les instruments de surveillance régis jusqu'alors par des lois spéciales, notamment le retrait d'autorisations, de reconnaissances ou d'agréments, ont été unifiés et harmonisés à l'art. 37 LFINMA. Depuis lors, l'art. 28 LBA ne contient plus les conditions du retrait de la reconnaissance d'un OAR, mais renvoie pour cela à l'art. 37 LFINMA à l'al. 1, tandis que l'al. 2 règle exclusivement les conséquences d'un retrait de reconnaissance pour l'intermédiaire financier assujetti. Seule l'exigence d'une menace préalable de retrait de la reconnaissance a été conservée de la version initiale de l'art. 28 al. 1 LBA.
B. Conditions prévues à l'art. 37 LFINMA : motifs de retrait
2 La FINMA prononce le retrait de la reconnaissance au sens de l'art. 37 al. 1 LFINMA lorsque l'OAR soit (1) « ne remplit plus les conditions d'activité », soit (2) « viole gravement des dispositions du droit de la surveillance ». Les motifs de retrait de la reconnaissance sont alternatifs, c'est-à-dire qu'il suffit que l'OAR ne remplisse plus les conditions de reconnaissance ou qu'il ait gravement violé des dispositions du droit de la surveillance.
1. Suppression des conditions d'activité
3 Par conditions d'activité, on entend les conditions de reconnaissance d'un OAR au sens de l'art. 24 LBA : (1) l'OAR doit disposer d'un règlement au sens de l'art. 25 LBA ; (2) il doit prouver qu'il est en mesure de veiller à ce que les intermédiaires financiers affiliés respectent leurs obligations conformément aux art. 3-11a LBA ; (3) l'OAR lui-même ainsi que les personnes et les sociétés d'audit chargées du contrôle doivent offrir la garantie d'une activité commerciale ou d'une activité de contrôle irréprochable ; et (4) les sociétés d'audit et les auditeurs responsables chargés du contrôle par l'OAR doivent remplir les conditions de l'art. 24a LBA.
4 Ces conditions de reconnaissance de l'ancrage doivent être respectées non seulement au moment de la reconnaissance, mais aussi en permanence. Si, par exemple, un OAR refuse d'adapter son règlement initialement approuvé dans le cadre de la reconnaissance aux prescriptions adaptées de la FINMA (OBA-FINMA), les conditions de la reconnaissance ne sont plus remplies. Si certaines conditions n'étaient pas remplies au moment de l'octroi de la reconnaissance et que l'acte administratif de reconnaissance était donc vicié dès le départ, l'octroi de la reconnaissance ne permet pas de remédier ultérieurement à ce vice. Dans un tel cas, la reconnaissance initialement accordée peut être retirée à tout moment.
5 En outre, les conditions de reconnaissance doivent être remplies de manière cumulative, de sorte que la suppression d'une seule condition suffirait en principe à remettre en cause la reconnaissance. Selon la doctrine, il doit toutefois s'agir d'une condition essentielle ; la suppression d'une condition subordonnée peut être corrigée d'une autre manière du point de vue du droit de la surveillance.
2. Violation grave des règles prudentielles
6 Comme alternative à la suppression des conditions de reconnaissance, une violation grave des dispositions du droit de la surveillance peut également justifier le retrait de la reconnaissance. A cet égard, il convient de partir d'une définition large des dispositions prudentielles, qui englobe, outre la LFINMA et les ordonnances y afférentes, la LBA ainsi que les ordonnances et circulaires édictées par la FINMA.
7 La « gravité » d'une violation des dispositions prudentielles est une notion juridique indéterminée, pour l'interprétation de laquelle la FINMA dispose d'une certaine marge d'appréciation technique. Il découle du principe de proportionnalité que les exigences pour qualifier une violation de « grave » sont d'autant plus élevées que la mesure ordonnée est grave. Comme le retrait de la reconnaissance selon l'art. 37 LFINMA constitue l'ultima ratio en matière de surveillance, la décision dépend en grande partie de la gravité de la violation et de l'importance de la disposition violée : Une violation légère d'une disposition essentielle ne justifie pas plus le retrait qu'une violation grave d'une obligation subordonnée. La gravité de la violation doit toujours être évaluée au cas par cas, en tenant compte des circonstances concrètes.
C. Subsidiarité
8 L'art. 28 al. 1 LBA prescrit que le retrait de la reconnaissance au sens de l'art. 37 LFINMA « ne peut avoir lieu sans menace préalable ». Cette menace préalable obligatoire de retrait de la reconnaissance va au-delà de la formulation de l'art. 37 LFINMA. On peut se demander si cette condition supplémentaire, et donc l'art. 28 al. 1 LBA dans son ensemble, a une signification autonome, car, comme nous le verrons ci-après, la subsidiarité du retrait de la reconnaissance découle déjà de l'art. 31 LFINMA ainsi que des principes fondamentaux du droit administratif qui doivent être respectés en cas de retrait de la reconnaissance. Parmi ces principes fondamentaux figure notamment le principe de proportionnalité ancré dans la Constitution (art. 5 al. 2 Cst.), qui garantit que les interventions de l'Etat ne sont autorisées que si elles sont appropriées, nécessaires et proportionnées au sens strict.
9 Le législateur considère le retrait de la reconnaissance selon l'art. 37 LFINMA comme l'ultima ratio du système de surveillance. En vertu du principe de proportionnalité, celui-ci ne peut être ordonné que s'il n'existe pas de mesure moins contraignante appropriée. Le contrôle de proportionnalité exige donc que le retrait de la reconnaissance ne soit justifié que s'il apparaît comme approprié, nécessaire et proportionné au regard de l'objectif poursuivi. Cela signifie qu'une mesure moins sévère, tout aussi apte à préserver les intérêts publics, doit prévaloir. Le retrait de la reconnaissance étant la mesure la plus grave du système de surveillance, la FINMA doit d'abord prendre les décisions nécessaires au rétablissement de l'ordre légal et à la suppression des irrégularités en intervenant sur le plan prudentiel conformément à l'art. 31 LFINMA. La menace préalable du retrait devrait être assortie d'une invitation à remédier à l'état non conforme à la loi, la menace impliquant également un délai approprié pour rétablir l'état conforme à la loi conformément à l'art. 31 LFINMA. Une mesure possible pourrait par exemple consister à exiger d'une personne morale dont les organes ont enfreint des exigences légales ou des dispositions du droit de la surveillance la révocation des organes responsables.
10 Du point de vue du droit administratif, le retrait de la reconnaissance doit être compris comme la révocation d'une autorisation (de police) initialement délivrée, au sens d'une décision selon l'art. 5 PA . Cette révocation constitue à son tour une nouvelle décision soumise aux exigences d'une procédure administrative correcte. La procédure de retrait de l'autorisation est alors régie par les dispositions de la PA. Outre les principes formels de la procédure, tels qu'ils sont définis aux art. 7 ss. PA, les principes fondamentaux du droit administratif doivent notamment être respectés, dont le principe de proportionnalité, l'interdiction de l'arbitraire et le droit d'être entendu.
11 Lors de la révocation d'une décision, il convient de procéder à une pesée des intérêts lorsqu'il n'existe pas de disposition légale claire ou qu'il existe une marge d'interprétation. Dans ce contexte, l'intérêt à l'application correcte du droit objectif et l'intérêt à la sécurité juridique ou à la protection de la confiance doivent être mis en balance. Dans des cas tels que le retrait de la reconnaissance d'un OAR, il y a d'un côté les intérêts publics de la protection du marché financier, par exemple la garantie de l'intégrité du marché. De l'autre côté, il y a les intérêts privés de l'OAR, dont l'activité est totalement interrompue sans reconnaissance. Alors que le contrôle de proportionnalité examine l'adéquation et la nécessité de la mesure, la pesée des intérêts garantit que l'intérêt public pèse plus lourd que l'intérêt privé et que des mesures moins sévères ne seraient pas suffisantes. Toute décision doit donc être fondée sur une évaluation minutieuse des circonstances concrètes.
D. Conséquences juridiques du retrait pour l'OAR
12 En vertu de l'art. 37 al. 2 LFINMA, le retrait de la reconnaissance prive l'OAR du droit de poursuivre son activité conformément à l'art. 24 LBA. Pour les autres conséquences du retrait, l'art. 37 al. 2 LFINMA renvoie aux lois sur les marchés financiers correspondantes, qui s'appliquent dans le cas concret. Il convient de noter que l'art. 28 LBA ne prévoit pas de conséquences juridiques supplémentaires en cas de retrait de la reconnaissance, contrairement à d'autres lois sur les marchés financiers qui exigent en règle générale la dissolution de l'entreprise autorisée. Même si le but de l'association comprend exclusivement l'exercice de l'activité d'OAR, l'impossibilité de remplir ce but ne constitue pas un motif impératif de dissolution. Les membres de l'OAR restent donc liés par leur affiliation tant que l'association continue d'exister. Ils sont toutefois libres de se retirer de l'association ou de décider de sa dissolution lors d'une assemblée générale extraordinaire éventuellement convoquée. La situation est différente pour les OAR qui ne sont pas des personnes morales à part entière, mais qui font partie d'une association sectorielle. Dans de tels cas, l'association professionnelle continue d'exister, mais n'exploite plus d'OAR.
II. Conséquences pour les intermédiaires financiers affiliés (al. 2)
13 L'art. 28 al. 2 LBA prescrit que tous les intermédiaires financiers doivent déposer une demande d'affiliation auprès d'un autre OAR dans un délai de deux mois si la reconnaissance de leur OAR actuel a été retirée.
14 Avec l'entrée en vigueur de la LEFin le 1er janvier 2020, la possibilité de choisir entre une surveillance directe de la FINMA et l'affiliation à un OAR a disparu. Dans ce contexte, le législateur a simplement prévu que les intermédiaires financiers dont la reconnaissance de l'OAR a été retirée doivent s'affilier à un autre OAR. Les questions pratiques qui découlent de la fin de l'activité d'un OAR - notamment le traitement de la lacune de surveillance entre le moment du retrait de la reconnaissance et l'affiliation des intermédiaires financiers à un nouvel OAR - ne sont toutefois pas réglées par la loi.
Bibliographie
Arpagaus Reto, Kommentierung zu Art. 23quinquies BankG, in: Zobl Dieter/Schwob Renate/Winzeler Christoph/Kaufmann Christine/Weber Rolf H./Kramer Stefan (Hrsg.), Bodmer Daniel/Kleiner Beat/Lutz Benno, Kommentar zum Bundesgesetz über die Banken und Sparkassen, Zürich 2015 (zit.: B/K/L-Arpagaus)
de Capitani Werner, in: Schmid Niklaus (Hrsg.), Kommentar Einziehung, Organisiertes Verbrechen, Geldwäscherei, Band II, Zürich 2002.
Häfelin Ulrich/Müller Georg/Uhlmann Felix, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Aufl., Zürich/St. Gallen 2020.
Neese Martin, Kommentierung zu Art. 28 GwG, in: Peter Ch. Hsu/Daniel Flühmann (Hrsg.), Basler Kommentar, Geldwäschereigesetz, Basel 2021.
Poledna Tomas, Staatliche Bewilligungen und Konzessionen, Bern 1994.
Poledna Tomas/Jermini Davide, in: Watter Rolf/Vogt Nedim Peter/Bauer Thomas/Winzeler Christoph (Hrsg.), Basler Kommentar, Bankengesetz, 2. Aufl., Basel 2013.
Ramelet Nicolas, Kommentierung zu Art. 28 GwG, in: Peter V. Kunz/Thomas Jutzi/Simon Schären (Hrsg.), Stämpflis Handkommentar (SHK) zum Geldwäschereigesetz (GwG), Bern/Zürich 2017.
Roth Pellanda Katja/Kopp Lara, Kommentierung zu Art. 37 FINMAG, in: Watter Rolf/Bahar Rashid (Hrsg.), Basler Kommentar, Finanzmarktaufsichtsgesetz/Finanzmarktinfrastrukturgesetz, 3. Aufl., Basel 2019.
Thelesklaf Daniel, Kommentierung zu Art. 25 GwG, in: Wyss Ralph/van Thiel Mark/Ordolli Stiliano (Hrsg.), Orell Füssli Kommentar, Geldwäschereigesetz, 3. Aufl., Zürich 2019.
Zulauf Urs/Wyss David/Tanner Kathrin/Kähr Michel/Fritsche Claudia M./Eymann Patric/Ammann Fritz, Finanzmarktenforcement, 3. Aufl., Bern 2022 (zit.: Zulauf et al.).
Matériaux
Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung über die Revision des Bankengesetzes vom 13.5.1970, BBl 1970 1144, abrufbar unter https://www.fedlex.admin.ch/eli/fga/1970/1_1144__/de, besucht am 23.8.2024.
Botschaft zum Bundesgesetz über die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht (Finanzmarktaufsichtsgesetz; FINMAG) vom 1.2.2006, BBl 2006 2829, abrufbar unter https://www.fedlex.admin.ch/eli/fga/2006/303/de, besucht am 23.8.2024.