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I. Genèse
1 À l'instar de l'art. 51 Cst., l'art. 52 Cst. remonte à la fondation de l'État fédéral. Non seulement il se place systématiquement à côté de l’art. 51 Cst., mais il y est également lié sur le fond. L’art. 52, al. 1, Cst. définit une obligation de garantie de la Confédération visant à protéger l’ordre constitutionnel des cantons. L’art. 52, al. 2, régit la mesure la plus importante pour remplir cette obligation de garantie : l’intervention fédérale.
2 L’art. 52 Cst. est le résultat de la dernière révision totale de la Constitution fédérale (dite « mise à jour ») : son contenu était auparavant régi par l’art. 5 Cst. de 1848 et 1874 (garantie du territoire et de la souveraineté des cantons) et par l’art. 16 Cst. de 1848 et 1874 (intervention fédérale). Lors de la mise à jour, ces dispositions ont été, dans la mesure du possible, regroupées, raccourcies et partiellement transférées vers d’autres normes (cf. à ce sujet N. 3, ainsi que N. 8 s.).
3 L'art. 5 Cst. de 1848 et 1874, qui est aujourd'hui inscrit à l'art. 52, al. 1, Cst., comprenait dans sa version initiale la garantie par la Confédération du territoire, de la souveraineté et de l'ordre constitutionnel des cantons et garantissait en outre la liberté et les droits du peuple ainsi que les droits constitutionnels des «citoyens». La disposition antérieure allait ainsi plus loin que la norme actuelle : la garantie de recours de la Confédération visant à protéger les droits fondamentaux inscrits dans les constitutions cantonales a été transférée à l’art. 189, al. 1, let. d et f, Cst. Selon le libellé actuel de l’art. 52, al. 1, Cst., la protection individuelle des droits fondamentaux ne relève en principe plus de cette garantie fédérale. La garantie du territoire et de l’existence, également mentionnée dans la version originale, figure aujourd’hui à l’art. 53 Cst. La «souveraineté» évoquée n’est plus mentionnée séparément, hormis dans la disposition générale de l’art. 3 Cst. L’art. 52, al. 1, Cst. ne couvre donc plus que la protection de l’ordre constitutionnel.
4 L’art. 52, al. 2, Cst. régit quant à lui l’intervention fédérale, qui était auparavant inscrite à l’art. 16, al. 1 à 4, Cst. de 1848 et 1874. Par cette intervention, la Confédération devait rétablir la sécurité et l’ordre intérieurs dans un canton, dans la mesure où le canton concerné n’était pas ou n’était plus en mesure de le faire. L'art. 16 Cst. de 1848 et de 1874 faisait encore la distinction entre (1) les conditions et (2) les modalités de l'intervention fédérale. Dans la conception du constituant de l'époque, les gouvernements cantonaux devaient, en cas de graves perturbations de la sécurité intérieure, solliciter d'abord l'aide du Conseil fédéral, puis celle d'autres cantons, dans la mesure où la Confédération n'était pas en mesure d'intervenir. En outre, une intervention de l’autorité fédérale compétente – qui peut varier selon le cas d’espèce (cf. à ce sujet les mesures sous N. 13) – était prévue en cas de menace et non pas seulement en cas de perturbation de la sécurité de la Suisse (art. 16, al. 2, Cst. 1848 et 1874). Sous le titre des « mesures nécessaires », une distinction était faite entre les interventions fédérales non armées et armées (art. 16, al. 1, Cst. 1848 et 1874). Après la Seconde Guerre mondiale, l’idée s’est imposée qu’il fallait éviter les interventions de l’armée sur le territoire national et recourir plutôt aux moyens policiers civils des cantons. Une intervention fédérale devait constituer une exception absolue. Ce principe de l’ultima ratio caractérise encore aujourd’hui l’intervention fédérale. La reformulation de l’art. 52 Cst. de 1999 renonce à toutes ces distinctions par rapport aux versions (identiques) de 1848 et 1874. Seul le principe de subsidiarité a été conservé.
5 Dans ce contexte, l’intervention fédérale n’a aujourd’hui plus aucune importance pratique. La dernière intervention fédérale remonte à 1932, les neuf autres ayant eu lieu au XIXe siècle. La plupart des interventions ont eu lieu dans le canton du Tessin, mais il s’agissait d’opérations très différentes, concernant par exemple le conflit qui a opposé pendant des décennies les libéraux et les conservateurs dans le canton ou la défense contre des menaces extérieures. La dernière intervention fédérale est celle du 9 novembre 1932 dans le canton de Genève, lors de laquelle l’école de recrues de Lausanne a été chargée de contenir les affrontements entre socialistes radicaux et extrémistes de droite.
6 Le fait qu’il n’existe que peu d’exemples d’interventions fédérales ne signifie toutefois pas que la garantie fédérale prévue à l’art. 52 Cst. doive être remise en cause en tant que telle : en raison de sa légitimité historique et de son effet préventif en tant que signal d’alerte relevant du droit fédéral, cette norme est indispensable. On ne peut toutefois nier que la garantie de la protection de l’ordre constitutionnel relève aujourd’hui avant tout de la compétence du Tribunal fédéral. Par sa jurisprudence, le Tribunal fédéral, en tant que juridiction suprême et instance de dernier ressort, parvient à contribuer de manière plus subtile au maintien de l’ordre constitutionnel des cantons. On peut penser, par exemple, au recours en matière de droit de vote prévu à l’art. 82, let. c, LTF, dans le cadre duquel le Tribunal fédéral peut examiner librement le droit constitutionnel, législatif et réglementaire cantonal, pour autant que celui-ci soit étroitement lié au droit de vote et d’éligibilité.
II. Commentaire au sens strict
A. Obligation de protection de la Confédération (art. 52, al. 1, Cst.)
7 La garantie fédérale impose à la Confédération (cf. note 19 concernant la compétence) de protéger l’État de droit cantonal contre des perturbations graves et imminentes telles que des troubles ou des crises constitutionnelles. La disposition relative à l’ordre constitutionnel fait de la Confédération le garant « du respect universel de tous les éléments essentiels de la souveraineté cantonale : l’ordre constitutionnel et les droits et libertés du peuple cantonal ».
8 La notion d’«ordre constitutionnel» fait l’objet d’interprétations divergentes dans la doctrine. Elle se réfère en principe au droit constitutionnel cantonal dans son ensemble. L’ordre constitutionnel renvoie aux fondements de la Confédération suisse et constitue ainsi une condition constitutionnelle de l’État fédéral suisse. En liaison avec l’art. 51 Cst., cela ne peut donc désigner que ce qui a été garanti par la Confédération. Il ressort toutefois de l’interaction entre l’art. 51 Cst. et l’art. 52 Cst. que l’autonomie cantonale est également protégée en tant que telle. Conjointement avec l’art. 47 Cst., selon lequel la Confédération préserve l’autonomie des cantons, les art. 51 et 52 Cst. garantissent ainsi également l’autonomie cantonale.
9 Il découle de la fonction de cette disposition en tant que garantie fédérale que le point de référence de la garantie est l’ordre constitutionnel des cantons. Ce n’est donc pas l’ordre constitutionnel de la Confédération qui est garanti, mais celui des cantons, que la Confédération s’engage à protéger et à maintenir. Parallèlement, l’histoire et les versions antérieures montrent que la formulation « ordre constitutionnel » recouvre davantage que ne le laisse supposer le libellé actuel. En effet, la formulation antérieure est déterminante pour la compréhension de l’ordre constitutionnel : selon l’art. 5 Cst. de 1848 et 1874, « la souveraineté et l’ordre constitutionnel des cantons » étaient protégés. Le libellé actuel de l’art. 52 Cst. ne mentionne que l’ordre constitutionnel, tandis que la souveraineté n’apparaît plus dans le libellé en vigueur de cette disposition. Il n’est toutefois pas documenté qu’il y ait eu intention de s’écarter du contenu de l’ordre constitutionnel, tel qu’il était encore décrit comme « la souveraineté et l’ordre constitutionnel des cantons ». Il va sans dire, mais cela fait toujours partie de l’art. 52 Cst., que la souveraineté d’un canton fait partie de son ordre constitutionnel. En d’autres termes, rien n’indique que la répartition de l’art. 5 Cst. de 1848 et 1874 en plusieurs dispositions distinctes ait été accompagnée d’une interprétation plus restrictive de l’ordre constitutionnel. La notion de « souveraineté » au sens de l’art. 3 Cst. (« Les cantons sont souverains dans la mesure où leur souveraineté n’est pas limitée par la Constitution fédérale ») nécessite quant à elle une interprétation. Elle désigne ce qui fait du canton un « État » constitutionnel. Cela inclut notamment l’autonomie cantonale sous toutes ses facettes. Ces aspects historiques plaident donc en faveur d’une conception large de l’ordre constitutionnel (pour la délimitation par rapport à la surveillance fédérale prévue à l’art. 49, al. 2, Cst., cf. N. 16). L’ordre constitutionnel des cantons englobe toutes les normes qui font partie de l’ordre constitutionnel des cantons (et donc en particulier l’autonomie cantonale).
10 On trouve dans la doctrine l’affirmation selon laquelle l’obligation de la Confédération au sens de l’art. 52, al. 1, Cst. existe indépendamment de l’existence d’une perturbation ou d’une menace au sens de l’art. 52, al. 2, Cst. On peut toutefois difficilement imaginer des cas où il n’y aurait pas simultanément une perturbation ou une menace de l’ordre constitutionnel. Dans la pratique, l’obligation de protection s’applique donc principalement en cas de perturbations ou de menaces, car ce n’est qu’alors qu’il existe un besoin de protection : il s’agit avant tout de protéger l’État de droit cantonal contre les attaques illégales émanant d’autres cantons, mais aussi contre les mouvements insurrectionnels ainsi que contre les interventions de la Confédération elle-même (lorsque les perturbations ou les menaces proviennent des autorités fédérales). Cela inclut notamment l’abus de pouvoir, les émeutes, les actes de sabotage, les guerres civiles régionales ou les tentatives de coup d’État. Les perturbations ou menaces pesant sur l’ordre constitutionnel se manifestent de différentes manières : les problèmes intracantonaux peuvent prendre la forme de conflits liés à la séparation des pouvoirs (par exemple lorsque l’exécutif ignore systématiquement le législatif) ou aller jusqu’à une inaction totale (par exemple lorsqu’une autorité refuse d’organiser un référendum malgré l’obligation qui lui incombe). L'ordre constitutionnel d'un canton peut également être compromis lorsque les organes cantonaux ne sont plus opérationnels, par exemple parce que le gouvernement démocratiquement élu n'est plus en mesure d'exercer ses fonctions. Ces situations ont en commun le fait qu'elles constituent des cas de surmenage des forces de sécurité cantonales. La Confédération est tenue de veiller à ce que les conflits politiques dans les cantons ainsi que les relations entre les cantons se déroulent dans le cadre constitutionnel. Elle contribue ainsi à empêcher que les conflits cantonaux n’aillent jusqu’à déstabiliser la Confédération elle-même.
11 Il n’est pas nécessaire que l’ordre public soit affecté dans l’ensemble du canton ; il suffit qu’une telle situation se produise quelque part sur le territoire cantonal. Il est difficile de tracer la ligne de démarcation avec l’état de nécessité, qui n’est pas couvert par l’art. 52 Cst., qui concerne plusieurs cantons et permet l’application du droit d’urgence. Cela tient notamment au fait que l’état de nécessité ou le droit d’urgence n’est pas expressément réglementé, mais découle implicitement des art. 165, 184 et 185 Cst. De par sa conception, l’art. 52 Cst. s’applique sans doute toujours lorsqu’il ne s’agit que d’un ou, au maximum, de deux cantons. Si, en revanche, le conflit devient un problème à l’échelle nationale, il convient de procéder en se fondant sur le droit d’urgence prévu par la Constitution.
12 Contrairement à l’al. 2, l’art. 52, al. 1, Cst. ne se prononce pas sur la question de savoir quand la Confédération doit agir. En raison de leur large autonomie organisationnelle, les cantons sont en principe eux-mêmes responsables d’assurer la protection de leur ordre constitutionnel cantonal. Les obligations de protection découlant de l’art. 52 Cst. ne constituent donc que des exigences fédérales subsidiaires ayant un faible impact pratique. Si un canton n'est pas en mesure d'écarter lui-même la menace ou l'atteinte grave, l'obligation de protection prévue à l'art. 52, al. 1, Cst. s'applique et le droit d'intervention de la Confédération prévu à l'art. 52, al. 2, Cst. entre en jeu.
13 Les mesures par lesquelles la Confédération peut s’acquitter de son obligation de garantie sont multiples et ne sont pas énumérées à l’art. 52 Cst. (pour le rapport avec l’intervention fédérale, cf. N. 15 et pour la délimitation par rapport à la surveillance fédérale, cf. N. 16). Une option importante est la voie judiciaire, qui reste ouverte même en cas de troubles et de crises constitutionnelles. Les actes souverains des tribunaux cantonaux de dernière instance peuvent faire l’objet d’un recours en matière de droit public (ou, selon le cas, d’un recours constitutionnel subsidiaire) devant le Tribunal fédéral. Les particuliers peuvent invoquer la violation de droits constitutionnels ainsi que du principe de la séparation des pouvoirs. En tant que mesure au sens de l’art. 52 Cst., cette démarche n’est toutefois appropriée que dans une mesure limitée, car le Tribunal fédéral ne peut adopter qu’une perspective au cas par cas. Le Tribunal fédéral peut toutefois, dans le cadre du contrôle abstrait des normes, adopter une perspective plus large que lors de l’examen d’actes individuels. Une autre relativisation de la voie de droit résulte du fait que l’ordre judiciaire fédéral ne connaît pas de procédure de recours pour les conflits entre organes intracantonaux, qui sont régulièrement à l’origine des cas d’application de l’art. 52 Cst. Le recours administratif des autorités fédérales relève de la surveillance fédérale (cf. à ce sujet N. 16). Lors du choix des mesures visant à respecter l’obligation de garantie, il convient de respecter les principes généraux de l’État de droit.
14 Les cantons doivent en principe veiller au maintien de l’ordre constitutionnel, si nécessaire par des moyens policiers. Si les moyens cantonaux font défaut ou s’avèrent d’emblée insuffisants, il convient de solliciter l’aide des autres cantons. Si celles-ci ne suffisent pas non plus, le canton peut demander à la Confédération de mobiliser des troupes pour assurer le maintien de l'ordre. La Confédération se réserve toutefois toujours le droit de décider de la mobilisation et du commandement. Le service d'ordre n'a toutefois qu'une importance pratique limitée. L'engagement de l'armée prend aujourd'hui la forme du service d'assistance, tel qu'il a été récemment mis en œuvre lors de la pandémie de Covid-19. Le rôle de l’armée se limite à prêter main-forte aux autorités civiles à la demande de celles-ci. La mobilisation et l’affectation dans les cantons sont assurées par la Confédération.
B. Obligation d'intervention (art. 52, al. 2, Cst.)
15 L'art. 52, al. 2, consacre un paragraphe distinct à l'intervention de la Confédération. Il s'agit là d'un cas d'application historiquement important des mesures de garantie. Par « intervention de la Confédération » (ou « intervention fédérale » ; « Intervention de la Confédération » ; « Intervento della Confederazione »), on entend l’intervention de la Confédération en cas de trouble ou de menace immédiate de l’ordre public dans un canton. L’intervention de la Confédération vise à rétablir l’ordre public dans un canton. La relation avec les autres mesures visant à remplir l’obligation de garantie est parfois floue et n’est pas non plus explicitement abordée. Alors que certaines mesures prévues à l’art. 52, al. 1, Cst. peuvent revêtir un caractère préventif (p. ex. service d’assistance de l’armée ou recours devant le Tribunal fédéral), l’intervention fédérale a, en raison de ses conditions supplémentaires (N. 17), un caractère fondamentalement répressif. Cela n’exclut toutefois pas que d’autres mesures (moins sévères) puissent être ordonnées simultanément dans le cadre d’une intervention fédérale.
16 La délimitation par rapport à la surveillance fédérale prévue à l’art. 49, al. 2, Cst. reste également discutable. Selon l’art. 49, al. 2, Cst., la Confédération veille au respect du droit fédéral par les cantons. Pour Schweizer/Müller, la surveillance fédérale constitue un instrument de la Confédération pour remplir la garantie fédérale prévue à l’art. 52 Cst. Biaggini distingue en revanche l’action dans le cadre de la surveillance fédérale et de l’exécution fédérale au sens de l’art. 49 Cst., même s’il concède que les champs d’application peuvent se recouper. Contrairement à l’exécution fédérale, qui vise à faire respecter le droit fédéral, l’intervention fédérale a pour but de protéger les autorités fidèles à la Confédération mais débordées. Alors que les mesures d’intervention fédérale ont en principe un effet favorable pour un canton, l’exécution fédérale implique en revanche une ingérence de la Confédération dans le cadre de sa surveillance d’un canton. Les limites peuvent être floues.
17 L’intervention fédérale est subordonnée à deux conditions cumulatives : premièrement, il doit exister une perturbation ou une menace imminente ou déjà survenue de l’ordre constitutionnel des cantons. La perturbation doit être comprise au sens strict ; sont visés les événements difficilement contrôlables (tentatives de coup d’État, soulèvements ou même menaces graves pesant sur des infrastructures critiques) susceptibles de déstabiliser le canton en tant qu’institution (cf. N. 10).
18 Deuxièmement, la subsidiarité doit être respectée ; une intervention fédérale n’entre en ligne de compte que si le canton concerné n’est pas en mesure de remédier à la perturbation par ses propres moyens ou avec l’aide d’autres cantons. L’aide d’autres cantons peut consister à faire appel aux forces de police d’autres cantons par le biais de concordats ou de l’IKAPOL. Les cantons doivent faire tout ce qui est en leur pouvoir pour éviter une perturbation et rétablir l’ordre public en cas de perturbation. La Confédération n’assume qu’une responsabilité subsidiaire en dernier ressort.
19 L’intervention fédérale peut être ordonnée tant par l’Assemblée fédérale que par le Conseil fédéral (art. 173, al. 1, let. b, Cst. et art. 185, al. 2, Cst.). La compétence du Conseil fédéral revêt surtout de l’importance en dehors des sessions parlementaires et en cas d’urgence. La décision d’intervention est prise d’office ou à la demande d’un canton.
20 De nombreuses mesures d’intervention peuvent être envisagées – ces possibilités sont notamment limitées par le principe de proportionnalité. Les autorités compétentes disposent d’une marge d’appréciation. Cela a des implications de grande portée : dans la littérature, la question de savoir si une intervention fédérale autorise également à contourner l’ordre constitutionnel des compétences n’a – pour autant que l’on puisse en juger – pas été abordée. En d’autres termes, la Confédération peut-elle aller plus loin parce qu’elle remplit les conditions d’une intervention fédérale ? Le fait que l’intervention fédérale implique précisément d’intervenir dans des domaines relevant de l’autonomie des cantons plaide certainement en ce sens. Un gouvernement cantonal qui ne fonctionne plus (par exemple en cas d’inaction ou de démission de tous ses membres sans succession) est, par principe, une affaire cantonale. Si la Confédération intervient dans un tel cas, elle enfreint, d’un point de vue formel, la répartition constitutionnelle des compétences. Cette problématique est toutefois relativisée par le fait que l’intervention fédérale, au sens large, se fait en faveur du canton concerné et est soumise à des conditions qui respectent la répartition des compétences et recommandent une approche prudente. Le canton a donc intérêt à ce que la Confédération intervienne. Théoriquement, le choix et l’application des mesures d’intervention restent toutefois susceptibles d’abus.
21 Les mesures d’intervention qui s’imposent en premier lieu sont l’envoi d’un commissaire ou d’une commissaire ou un engagement de l’armée. La mission reste la même, à savoir rétablir l’ordre public dans le canton. Cette personne déléguée représente le Conseil fédéral sur place et est habilitée à prendre toutes les mesures qui s’avèrent nécessaires au vu des circonstances. Cette disposition lui confère une marge d’appréciation quasi illimitée. Cette flexibilité se fait au détriment de la vérifiabilité : sans directives claires, il n’est pas possible de contrôler la légalité de la procédure.
22 Lors de l’engagement de l’armée sur ordre de la Confédération dans le cadre d’une intervention fédérale, il convient de respecter les compétences particulières qui existent dans ce domaine : l’Assemblée fédérale est en premier lieu compétente pour la mobilisation des troupes en vertu de l’art. 173, al. 1, let. d, Cst. En cas d’urgence, la Constitution fédérale attribue cette compétence au Conseil fédéral (art. 185, al. 4, 1re phrase, Cst.). Si plus de 4 000 militaires sont mobilisés ou s’il apparaît que l’engagement durera plus de trois semaines, le Conseil fédéral doit convoquer l’Assemblée fédérale et lui laisser le soin de décider (art. 185, al. 4, phrase 2, Cst.).
23 L’Assemblée fédérale statue sur la prise en charge des frais liés à l’intervention fédérale qui a eu lieu. Contrairement à l’art. 43 du projet de 1996 et à ses versions antérieures, l’al. 2 renonce à une réglementation expresse de la prise en charge des frais. Lors des débats parlementaires, la réglementation de la prise en charge des frais a été jugée inconstitutionnelle.
24 Alors que la Confédération doit intervenir lorsque les conditions sont réunies, la question de savoir à partir de quand elle est autorisée à intervenir (droit d’intervention vs obligation d’intervention) n’est pas claire. Les principes de proportionnalité peuvent éventuellement plaider en faveur d’un pouvoir d’intervention anticipé. Un examen de la version antérieure de l’art. 52, al. 2, Cst. (art. 16 Cst. de 1848 et 1874) montre toutefois que la norme doit également respecter le système de répartition des compétences, raison pour laquelle une intervention précoce pourrait être incompatible avec la primauté cantonale. Avec la révision constitutionnelle de 1999, le constituant a considérablement simplifié l’article sur l’intervention par rapport à la version antérieure, ce qui rend désormais en principe possibles des mesures préventives. Conformément à l’art. 44, al. 1, Cst. (collaboration entre la Confédération et les cantons), qui comprend notamment le principe d’un exercice modéré des compétences, la Confédération n’interviendra toutefois pas avant d’avoir clarifié avec les cantons la situation et les possibilités d’intervention. Compte tenu de l’étendue des possibilités, il convient de ne faire usage du droit d’intervention qu’avec retenue.
25 La question de savoir contre qui une intervention fédérale peut être dirigée est également controversée. Afin de concrétiser le caractère protecteur de l’art. 52, al. 2, Cst., aucune pratique restrictive ne devrait s’appliquer ici. Il convient tout à fait d’inclure également les personnes qui, indépendamment de leur fonction, mettent en danger l’ordre constitutionnel (par exemple les groupes terroristes ou d’anciens titulaires de fonctions officielles). En revanche, il devrait être clair que la protection des droits fondamentaux subsiste même en cas d’intervention fédérale. En cas d’actes matériels illicites ou de décisions erronées résultant d’interventions fédérales, les éventuelles demandes de dommages-intérêts doivent être traitées conformément aux art. 135 ss de la loi sur l’armée et, à titre subsidiaire, conformément à la loi sur la responsabilité.
À propos de l'auteure
La Dr Renata Trajkova est chargée de cours en droit constitutionnel et administratif à la Haute école des sciences appliquées de Zurich (School of Management and Law) et mène des recherches à l'Institut pour la régulation et la concurrence dans le cadre de divers projets portant sur des questions de droit de l'aménagement du territoire, de la construction et de l'environnement. Elle est coprésidente du groupe d'experts en droit de l'aménagement du territoire et rédige une thèse d'habilitation sur le droit de l'aménagement du territoire à l'Université de Saint-Gall. Elle est également avocate indépendante et chargée de cours à l'Université de Zurich.
Lectures complémentaires recommandée
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Eichenberger Kurt, Die Sorge für den inneren Frieden als primäre Staatsaufgabe, ZBl 1977,
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Jaag Tobias, Die Rechtsstellung der Kantone in der Bundesverfassung, in: Thürer Daniel et al. (Hrsg.), Verfassungsrecht der Schweiz, Zürich 2001, § 30, S. 473 ff.
Lienhard Andreas/Häsler Philipp, Verfassungsrechtliche Grundlagen des Sicherheitsrechts, in: Schweizer Rainer J. (Hrsg.), Sicherheits- und Ordnungsrecht des Bundes, SBVR III/1, Basel 2008,
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Müller Reto Patrick, Innere Sicherheit Schweiz, Diss. Basel, Egg 2009.
Ruch Alexander, Äussere und innere Sicherheit, VRdCH, S. 889 ff.
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Vez Jean-Luc, Le pouvoir de disposer des moyens stratégiques dans la défense générale, Diss., Freiburg 1985.
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Bibliographie
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