I. Généralités

1 La détention en vue d’extradition constitue une mesure coercitive de droit administratif

. Elle vise principalement à garantir les objectifs de la procédure d’extradition et, indirectement, à soutenir l’entraide judiciaire dans la procédure pénale étrangère.

2 Le mandat d’arrêt est prononcé par l’OFJ. Il fait suite à l’arrestation provisoire mise en œuvre par la police

. La décision doit intervenir dans un délai de trois jours ouvrables à compter de l’arrestation, faute de quoi la mesure provisoire de contrainte devra être levée. Le mandat d’arrêt peut être anticipé par fax, courriel, ou par téléphone, mais doit être confirmé par écrit dans le délai précité. La décision doit être notifiée à la personne poursuivie, à la suite de quoi l’autorité l’informe de ses droits puis lui offre l’occasion de faire valoir ses motifs d’opposition au mandat d’arrêt et/ou à l’extradition.

3 Selon la jurisprudence

, reprise par la doctrine, le prononcé d’une mesure privative de liberté contre la personne visée par une demande d’extradition constitue « la règle » et cela en principe durant toute la procédure. La liberté de la personne visée durant la procédure constitue l’exception. Le Tribunal fédéral justifie cette interprétation par les obligations internationales de la Suisse de garantir la remise de la personne à l’État requérant. Les conditions permettant d’ordonner une détention extraditionnelle seraient ainsi plus souples que celles prévues par le législateur pour le prononcé d’une détention provisoire dans la procédure pénale. Dans cette dernière situation, le législateur a en effet expressément prévu que le principe est que la personne prévenue « reste en liberté » et la mise en détention constitue l’exception.

4 L’interprétation des conditions permettant de prononcer un mandat d’arrêt en vue d’extradition doit toutefois respecter le droit à la liberté personnelle, garanti par la Constitution fédérale

et le droit international. Toute atteinte à la liberté d’une personne doit être justifiée par un intérêt public et être proportionnée au but visé, tel est le cas également pour le prononcé d’un mandat d’arrêt dans une procédure d’extradition. Comme rappelé par la Cour européenne des droits de l’homme dans une affaire concernant la Suisse, « la détention provisoire doit apparaître comme la solution ultime, qui se justifie seulement lorsque toutes les autres options disponibles s’avèrent insuffisantes ». Nous sommes d’avis qu’un tel principe s’applique également à la détention extraditionnelle. L’interprétation « plus souple » proposée par le Tribunal fédéral ne libère dès lors pas l’autorité de procéder à un examen strict de la proportionnalité.

II. Conditions

5 L’OFJ ne peut émettre un mandat d’arrêt aux fins d’extradition que si les conditions cumulatives suivantes sont remplies :

• L’autorité est saisie d’une demande d’extradition qui n’est pas manifestement inadmissible (2.1) ;

• Il existe un risque de fuite et/ou d’entrave à l’instruction (2.2) ;

• La personne ne peut pas fournir un alibi sans délai (2.3) ;

• La personne est apte à subir la détention (2.4) et

• Aucune mesure de substitution ne permet d’atténuer significativement le risque de fuite et/ou de collusion (2.5).

A. Demande d’extradition pas manifestement inadmissible

6 Un mandat d’arrêt peut être émis lorsque l’État requérant a présenté une demande d’extradition incluant des informations suffisantes sur l’identité de la personne poursuivie, ainsi que des faits et des infractions qui lui sont reprochées

.

7 Même en l’absence d’un mandat formel, une mesure de contrainte peut provisoirement être ordonnée lorsque l’État requis le demande expressément et communique qu’il a l’intention de présenter une demande d’extradition

. Des mesures peuvent aussi être prises d’office par l’OFJ s’il y a péril en la demeure.

8 Les informations communiquées doivent démontrer que la demande ne sera pas manifestement inadmissible ou inopportune

. La demande d’extradition ne doit notamment pas :

• concerner une personne de nationalité suisse

  ;

• émaner d’un État n’ayant à l’évidence pas la compétence de poursuivre les faits

  ;

• aboutir à la poursuite par un tribunal d’exception ou à l’exécution d’une peine prononcée par une telle juridiction

  ;

• porter sur une infraction dont le caractère politique, militaire ou fiscal est manifeste

  ;

• porter sur des sanctions ou des faits qui sont à l’évidence prescrits

  ;

• porter sur des faits manifestement non punissables selon le droit suisse

  ;

• porter sur des faits qui relèvent d’un cas bagatelle

  et/ou encourent une peine de moins d’un an
  .

B. Risque de fuite ou d’entrave à l’instruction (Art. 47 al. 1 a EIMP)

9Un mandat d’arrêt ne peut être prononcé que s’il existe un risque que la personne « se soustraira à l’extradition » ou « entravera (…) l’instruction »

. Ces termes correspondent au « risque de fuite » et au « risque de collusion » pouvant justifier une privation de liberté dans la procédure pénale, bien que la jurisprudence exige que ces risques soient admis plus largement pour prononcer une détention extraditionnelle. À juste titre, la possibilité d’émettre un mandat d’arrêt en raison d’un risque de réitération n'a pas été prévue par le législateur.

10 Dans la pratique, c’est le risque de fuite qui est invoqué pour justifier le prononcé d’un mandat d’arrêt. La notion d’« entrave à l’instruction » ne fait pas l’objet de développements particuliers dans la doctrine et la jurisprudence. Il est notamment peu clair si le législateur a voulu justifier le prononcé de la mesure par le risque d’une entrave à l’instruction de la procédure administrative d’extradition ou s’il s’agit d’un risque de collusion s’agissant de la procédure pénale éventuellement ouverte dans l’État requérant. Dans cette deuxième hypothèse, le risque d’entrave ne pourrait pas être retenu s’agissant d’une demande d’extradition visant l’exécution d’une peine.

11 Le risque de fuite doit être admis restrictivement lorsque la personne a développé des attaches familiales et professionnelles étroites et de longue durée avec la Suisse

, soit notamment la durée du séjour et d’éventuels liens familiaux étroits avec des personnes résidentes dans le pays. L’OFJ doit également tenir compte du type d’infraction reprochée, de la peine menace et de l’existence d’une condamnation définitive. Des problèmes de santé propres à entraver une fuite à l’étranger doivent également être pris en compte. Un âge avancé peut être un facteur réduisant la probabilité d’une fuite.

12 Le texte légal indique que, en l’absence d’un risque de fuite et de collusion, l’autorité peut renoncer à l’émission d’un mandat d’arrêt. Nous sommes de l’avis qu’une privation de liberté prononcée contre une personne qui n’entend pas se soustraire à la procédure, ni l’entraver, constituerait une mesure disproportionnée et violerait donc le droit à la liberté personnelle. En l’absence de tels risques, une privation de liberté devrait être exclue.

C. Absence d’alibi (Art. 47 al. 1 b EIMP)

13 La détention extraditionnelle ne peut pas être ordonnée lorsque la personne visée peut fournir un alibi

, qui constitue un motif de refus de l’extradition. Il s’agit d’une exception au principe selon lequel il appartient aux juridictions étrangères du fond de se prononcer sur la réalité des faits reprochés et la culpabilité de la personne poursuivie. Cette règle relève d’un principe général du droit extraditionnel. Le but est d’épargner à une personne manifestement innocente les rigueurs d’une procédure pénale.

14 Selon la jurisprudence fédérale, le terme « alibi » doit être entendu dans son sens restrictif traditionnel, soit au sens littéral

. La personne doit prouver qu’elle ne se trouvait pas sur le lieu de commission de l’infraction au moment des faits, contrairement à ce qu’indique la demande d’extradition, alors même que sa présence est une condition de la réalisation de l’infraction reprochée et/ou de la compétence de poursuivre de l’État requérant.

15 Une interprétation trop restrictive quant à la preuve du caractère mal fondé des faits reprochés serait toutefois incompatible avec la jurisprudence de la CrEDH, qui considère que « la persistance de raisons plausibles de soupçonner la personne arrêtée d’avoir accompli une infraction est une condition sine qua non de la régularité du maintien en détention »

.

16 La jurisprudence prévoit que pour empêcher le prononcé d’un (futur) mandat d’arrêt, la preuve d’alibi doit permettre d’exclure la participation à l’ensemble des infractions reprochées dans la (future) demande d’extradition

. Cette position mériterait d’être nuancée. En effet, un alibi partiel peut tout de même avoir un impact sur la gravité des faits reprochés et la possibilité de prononcer des mesures de substitution.

17 C’est à la personne concernée d’en apporter la preuve, qui n’est en principe pas administrée par l’OFJ

. L’administration d’une preuve essentielle par l’autorité pénale n’est pas exclue par le législateur et devrait être admise dans des circonstances particulières. Tel est le cas si la personne visée par le mandat d’arrêt invoque un de risque de confusion de personne : l’OFJ devrait alors pouvoir demander des renseignements complémentaires à l’autorité requérante. Il en va de même si les informations permettant de démontrer que l’accusation figurant dans la demande d’extradition est mal fondée se trouvent déjà en mains d’une autorité fédérale ou cantonale.

18 La preuve doit être immédiate et univoque

, par exemple en démontrant qu’il y a erreur sur la personne. La jurisprudence exige un degré élevé de preuve pour admettre l’existence d’un alibi, notamment s’agissant de la crédibilité des témoins intervenant en faveur de la personne visée par la demande d’extradition.

19 La loi et la jurisprudence prévoient que la preuve doit être apportée sans délai, soit « sur le champ »

ou immédiatement. Une allégation accompagnée d’une annonce de preuves à venir n’est pas suffisante pour empêcher le prononcé d’un mandat d’arrêt. Nous sommes d’avis que cette position, reposant sur une jurisprudence ancienne (1983) ainsi que sur le bref délai pour confirmer l’arrestation provisoire, est peu adaptée à la réalité d’une procédure où la personne visée par la mesure a besoin de temps afin d’organiser sa défense et rassembler les preuves utiles, qui doivent souvent être obtenues depuis l’étranger et peuvent concerner des faits anciens. La preuve par alibi pourra de toute façon être soumise successivement, dans le cadre d’une demande de mise en liberté qui peut être présentée dans la suite de la procédure.

D. Aptitude à subir l’incarcération (Art. 47 al. 2)

20 Une privation de liberté dans le cadre de l’extradition ne peut être ordonnée que si la personne est capable de subir une détention

. Cela implique de tenir compte d’une part de l’état de santé de la personne et de l’autre de l’impact de la détention sur cette dernière. Selon la jurisprudence fédérale, l’âge avancé n’est en soi pas suffisant pour exclure une mise en détention. Une personne est réputée incapable de subir une détention lorsqu’il faut admettre avec une grande probabilité que la détention mettrait en danger sa vie et sa santé. Lorsque la personne invoque que la détention l’expose à un risque de suicide, le Tribunal pénal fédéral considère que ce risque devrait être admis « avec une grande retenue ». Cela implique de tenir compte de problèmes de santé physiques mais également d’éventuels troubles psychiques nécessitant une prise en charge médicale.

21 En fonction des circonstances, la privation de liberté peut être exécutée dans une unité hospitalière spécialisée

ou la détention peut être assortie d’un traitement ambulatoire. Dans ce cadre, les autorités doivent pouvoir assurer une prise en charge adaptée ainsi qu’une stratégie thérapeutique globale visant à porter remède à ses problèmes de santé ou à prévenir leur aggravation plutôt qu’à traiter leurs symptômes.

22 Lorsque la détention est incompatible avec l’état de santé et les besoins de prise en charge thérapeutique, un mandat d’arrêt ne peut être prononcé.

E. Inefficacité des mesures de substitution (Art. 47 al. 2 in fine EIMP)

23 Un mandat d’arrêt ne peut être émis si le prononcé de mesures de substitution, moins sévères que la détention, est suffisant à assurer que la personne ne prenne pas la fuite ou n’entrave illicitement la procédure. Les mesures de substitution ne doivent pas offrir une « garantie absolue » de l’absence de concrétisation du ou des risques, mais être aptes à « atténuer significativement » le risque retenu

. Dans une telle hypothèse, en application du principe de proportionnalité, ces mesures doivent être ordonnées, sous peine de violer la liberté personnelle de la personne visée.

24 S’agissant des sûretés, le montant dépend de la gravité des actes reprochés et de la situation personnelle de la personne dont l’extradition est requise

. L’importance de la garantie doit être appréciée au regard des ressources de la personne, de ses liens avec les personnes pouvant lui servir de caution, et à la confiance qu’on peut avoir que la perspective de perdre le montant engagé agira comme un frein suffisamment puissant pour écarter toute velléité de fuite.

25 Cela implique une obligation de collaboration accrue de la personne dont l’extradition est requise afin de permettre d’établir sa situation financière et relationnelle, la situation financière d’éventuels proches appelé·es à verser la caution

, ainsi que l’origine des fonds proposés comme sûretés. L’absence d’éléments concrets sur la situation financière de la personne ou de ses proches est un motif invoqué par le Tribunal fédéral pour se déclarer incapable de déterminer un montant approprié d’une éventuelle la garantie financière.

26 Il est également recommandé qu’un montant soit articulé par la personne qui propose le versement d’une sûreté

.

27 La garantie peut prendre la forme d’un dépôt en espèces ou d’une garantie fournie par une banque ou une assurance établie en Suisse

. Pour cette raison, le Tribunal pénal fédéral a refusé une garantie sous la forme de l’inscription au Registre foncier d’un gage sur un immeuble ou la remise d’actions. La question de savoir si une garantie peut prendre la forme de la remise d’un objet de valeur ne semble pas avoir été tranchée par la jurisprudence. Cette hypothèse paraît toutefoiscontraire à la volonté du législateur, qui a supprimé cette mention du texte légal lors de la révision des règles de procédure.

28 En ce qui concerne la surveillance électronique, il y a lieu d’envisager deux systèmes distincts. D’une part, la pose d’un bracelet électronique permettant uniquement de savoir si une personne se trouve dans un périmètre donné. Un tel dispositif ne permet que de constater a posteriori la fuite. Elle a un impact préventif faible sur le risque que la personne se soustraie à l’extradition et devrait donc être accompagnée d’autres mesures, comme le versement d’une caution. D’autre part, peut être envisagé un système permettant de suivre la personne « à la trace » et d’assurer une surveillance en temps réel, avec une intervention immédiate de la police. La mise en place d’un système de « Electronic Monitoring » est expressément recommandée par la jurisprudence fédérale depuis plusieurs années

. Cette mesure permet de réduire significativement le risque de fuite et donc de renoncer au prononcé de nombreux mandats d’arrêts.

29 La jurisprudence fédérale défend une approche très restrictive pour admettre le prononcé de mesures substitutives à la détention aptes à parer au risque de fuite et/ou de collusion

. Comme rappelé supra, la position adoptée par les juridictions suisses pourrait être incompatible avec la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme, qui rappelle que « la détention provisoire doit apparaître comme la solution ultime, qui se justifie seulement lorsque toutes les autres options disponibles s’avèrent insuffisantes ». Nous sommes d’avis que le prononcé d’un mandat d’arrêt dans une procédure d’extradition n’est possible que si l’autorité démontre que le prononcé d’une ou plusieurs mesures de substitution ne permet pas de pallier les risques invoqués.

III. Saisies (Art. 47 al. 3)

30 En même temps qu’il décerne le mandat d’arrêt extraditionnel ou ordonne des mesures de substitution, l’OFJ rend une décision sur les objets et valeurs saisis par la police lors de l’arrestation de la personne poursuivie

. Il peut ordonner le maintien des saisies, les lever, ou ordonner des nouvelles saisies. Cette décision peut également être prononcée plus tard dans la procédure.

31 La mesure vise à pouvoir répondre à une éventuelle demande de remise d’objets ou de valeurs

, de remise de moyens de preuve, ou encore à l’exécution d’un jugement étranger, notamment dans le cadre d’une confiscation. La jurisprudence du Tribunal fédéral prévoit également la possibilité de prononcer une saisie à des fins de couverture des frais.

32 Si l’extradition est acceptée, l’OFJ ordonne en principe également la remise des objets ou valeurs trouvés sur la personne poursuivie qui peuvent servir de moyens de preuve ou qui sont le produit de l’infraction reprochée.

A propos de l'auteur

Avocat au Barreau de Genève

Bibliografie

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Ludwiczak Glassey, Maria/Moreillon Laurent, Petit commentaire EIMP, Bâle 2024.

Forster, Marc, Commentaire de l’article 47 EIMP, in: Niggli, Marcel Alexander/Heimgarten, Stefan (édit), Basler Kommentar, Internationales Strafrecht, Bâle 2015.

Zimmermann, Robert, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, Berne 2019.

Message du Conseil federal à l’Assemblée fédérale à l’appui d’une loi sur l’entraide internationale en matière pénale et d’un arrêté sur les reserves relatives à la convention européenne d’extradition du 8 mars 1976 (ci-après: “ le message du Conseil federal du 8 mars 1976”), FF 1976 II 430 ss.

Guide sur l’article 3 de la Convention européenne des droits de l’homme, Interdiction de la Torture, 31 août 2024.