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CODE PÉNAL SUISSE
CYBERCRIME CONVENTION
ORDONNANCE SUR LE REGISTRE DU COMMERCE
- I. Al. 1 - Manque de vigilance en matière d'opérations financières
- II. Al. 2 - Droit de communication
- Bibliographie
- Matériaux
I. Al. 1 - Manque de vigilance en matière d'opérations financières
A. Introduction
1. Objectif
1 Pour que la lutte contre le blanchiment d'argent ne soit pas d'emblée vaine, il faut une norme qui impose aux personnes actives dans le secteur financier des obligations exécutoires d'identification, de documentation et de conservation. Depuis 1990, l 'art. 305ter al. 1 CP protège pénalement une obligation centrale pour la lutte contre le blanchiment d'argent - celle d'établir l'identité de l'ayant droit économique. Avec l'entrée en vigueur de la loi sur le blanchiment d'argent en 1998, d'autres obligations ont été normalisées par la loi sous la menace de sanctions pénales.
2 L'introduction de l'infraction pénale de blanchiment d'argent (art. 305bis CP) a eu lieu la même année que l'art. 305ter al. 1 CP et a entraîné un dilemme potentiel pour les intermédiaires financiers. Si des comptes étaient bloqués et une plainte pénale déposée en raison d'un soupçon de blanchiment d'argent, l'intermédiaire financier risquait de violer son obligation de confidentialité. Par la suite, un motif justificatif a été créé en 1994 avec le droit de communication normalisé à l'art. 305ter al. 2 CP. Les personnes actives dans le secteur financier ont ainsi eu la possibilité de porter plainte sans hésitation si, par exemple, des soupçons de blanchiment d'argent apparaissaient dans le cadre de clarifications au sens de l'art. 305ter al. 1 CP.
3 Historiquement, l'art. 305ter CP n'a pas été introduit dans le code pénal dans le but de lutter contre le blanchiment d'argent. Bien que l'art. 305ter CP ait été introduit dans le cadre de la législation sur le blanchiment d'argent, il devait servir à faire valoir une préoccupation centrale du droit de la surveillance financière (Know Your Customer, KYC). Ce n'est que plus tard que le GAFI a établi le lien avec la lutte contre le blanchiment d'argent en qualifiant l'obligation d'identification de norme minimale globale de lutte contre le blanchiment d'argent.
2. Type de délit
4 L'art. 305ter al. 1 CP est un délit de mise en danger abstraite qui sert à imposer l'obligation d'identification et donc à préserver le paper trail. Par conséquent, l'art. 305ter , al. 1 CP n'est pas, par nature, un délit de blanchiment d'argent au sens strict. Que les valeurs patrimoniales liées à l'obligation de constatation soient de nature légale ou illégale ne joue aucun rôle en ce qui concerne la punissabilité selon l'art. 305ter al. 1 CP.
5 Selon la doctrine et la jurisprudence dominantes, l'administration de la justice constitue le bien juridique à protéger par l'art. 305ter al. 1 CP, car l'absence d'identification de l'ayant droit économique met en péril le droit de confiscation de l'Etat. Pieth répond par la négative et qualifie à juste titre l'infraction de "norme de droit pénal administratif introduite de manière atypique dans le CP pour imposer la transparence dans la relation avec le client".
3. Importance pratique
6 Les thèmes du droit fiscal et de la lutte contre le blanchiment d'argent sont devenus de plus en plus brûlants ces derniers temps, notamment en raison des diverses révélations faites par le consortium international des journalistes d'investigation. La question de l'ayant droit économique effectif des valeurs patrimoniales, fortement liée à ces deux thèmes, est donc également passée au premier plan. L'identification de l'ayant droit économique est considérée comme l'instrument le plus important dans la lutte contre les abus des centres financiers offshore. Dans ce contexte, une norme pénale visant à imposer cette obligation d'identification revêt une importance non négligeable du point de vue de la prévention de la criminalité.
7 Toutefois, au vu des obligations de diligence régies par la LBA en matière d'identification et de constatation, il est clair que l'obligation prévue à l'art. 305ter , al. 1, CP aurait pu être mise en œuvre exclusivement par des moyens relevant du droit de la surveillance financière et du droit pénal administratif. L'art. 305ter al. 1 CP punit celui qui ne respecte pas l'obligation d'identifier l'ayant droit économique prévue à l'art. 4 LBA. Le fait que la punissabilité de l'omission de l'identification de l'ayant droit économique soit néanmoins inscrite dans le CP depuis 1990 s'explique par l'absence, à l'époque, d'un droit général de la surveillance financière et par la solution proposée par le Conseil fédéral qui, au lieu de punir le blanchiment d'argent par négligence comme le réclamait une partie de la doctrine, a choisi de faire appliquer l'obligation d'identification de manière indépendante sur le plan pénal. En conséquence, l'art. 305ter al. 1 CP est une "norme palliative". Selon le premier rapport du groupe de coordination interdépartemental chargé de l'évaluation nationale des risques de blanchiment d'argent et de financement du terrorisme en Suisse, publié en 2015, les condamnations prononcées en vertu de l'art. 305ter , al. 1, CP se sont stabilisées à un niveau très bas par rapport à celles prononcées en vertu de l'art. 305bis, ch. 1, CP.
B. Eléments objectifs de l'infraction
1. Sujet des faits
8 Selon l'art. 305ter , al. 1 CP, est punissable celui qui "accepte, garde en dépôt, aide à placer ou à transférer des valeurs patrimoniales appartenant à des tiers à titre professionnel", c'est-à-dire celui qui agit en tant qu'intermédiaire financier. Il s'agit donc d'un véritable délit spécial qui doit obliger l'ensemble du secteur financier au même niveau d'identification. Selon le législateur et la jurisprudence, l'art. 305ter CP ne doit pas s'appliquer à n'importe quel homme d'affaires qui accepte par exemple des valeurs patrimoniales de tiers dans le cadre de l'exercice de sa profession. Le champ d'application est typiquement limité aux branches sujettes aux abus, dont font partie les affaires portant sur des valeurs liquides ou très facilement liquidables. Ce qui est déterminant, c'est de savoir si l'activité professionnelle relève du secteur financier, ce qui ressort également de la mention marginale de l'art. 305ter CP - "défaut de vigilance en matière d'opérations financières".
9 Pour clarifier la question de savoir quelle activité est concrètement considérée comme de l'intermédiation financière, on peut, selon la doctrine dominante, se référer à l'art. 2 LBA, l'énumération non exhaustive de l'art. 2 al. 3 LBA n'apportant toutefois pas la clarté nécessaire. En outre, le message relatif à la révision du CP publié en 1989 précise, en ce qui concerne l'introduction de l'art. 305ter , al. 1, CP, qu'outre les banques, les fiduciaires, les conseillers en placement, les gestionnaires financiers, les changeurs, les négociants en métaux précieux et les avocats d'affaires font également partie du cercle des auteurs. En outre, le Conseil fédéral a ajouté que la jurisprudence devait circonscrire les zones périphériques du champ des auteurs. Le manque de précision de la définition de l'auteur est critiqué par la doctrine. Ainsi, par exemple, la délimitation entre l'avocat d'affaires et l'activité traditionnelle d'avocat présente déjà des difficultés. Selon Pieth et Schultze, les bijoutiers ne sont pas concernés par l'art. 305ter al. 1 CP en ce qui concerne leur activité de vente, les marchands d'immeubles, d'antiquités, de pièces de monnaie et les galeristes.
10 Selon Stratenwerth et Bommer, la description du comportement constitutif de l'infraction "accepter", "conserver", "investir" ou "transférer", qui représentent des actes typiques d'un intermédiaire financier, ne permet pas de délimiter davantage le cercle des auteurs. En revanche, le critère "à titre professionnel" constitue une telle délimitation. Il ressort du message de 1989 relatif à la révision du CP qu'il doit s'agir d'une activité professionnelle principale ou secondaire, les revenus réguliers qui en découlent ne devant pas constituer seulement des revenus accessoires insignifiants. Avec l'art. 7 OBA, le Conseil fédéral a concrétisé la notion de "professionnalisme". Ainsi, l'intermédiaire financier exerce une telle activité si l'une des quatre conditions mentionnées à l'art. 7 al. 1 OBA est remplie. Une activité est considérée comme professionnelle lorsqu'elle génère un produit brut de plus de 50 000 francs par année civile ou lorsqu'il existe un pouvoir de disposition illimité sur des valeurs patrimoniales appartenant à des tiers et dépassant 5 millions de francs à un moment quelconque. En outre, une activité est qualifiée d'exercée à titre professionnel lorsqu'un intermédiaire financier établit, par année civile, des relations d'affaires avec plus de 20 cocontractants qui ne se limitent pas à une activité unique, ou entretient au moins 20 relations de ce type par année civile. Enfin, il y a lieu de considérer que l'activité est exercée à titre professionnel lorsque les transactions effectuées dépassent un volume total de 2 millions de francs par année civile.
2. Acte
11 La doctrine n'est pas unanime sur la question de savoir si l'art. 305ter al. 1 CP doit être qualifié de véritable délit d'omission ou de simple délit d'activité, bien que cette problématique ne joue pratiquement aucun rôle selon Pieth et Arzt. Selon diverses opinions doctrinales, c'est plutôt la concrétisation des conditions de l'infraction qui est importante, car celle-ci manquerait de la précision nécessaire. Ainsi, la notion d'"ayant droit économique", qui est tirée de la CDB, n'est pas claire. Le critère déterminant pour l'attribution des valeurs patrimoniales est l'aspect économique. Selon Zulauf, il s'agit de savoir qui a "un intérêt identifiable et durable" dans les valeurs patrimoniales en question. Selon le message, l'"ayant droit économique" de l'art. 305ter , al. 1 CP doit être compris au sens large, c'est-à-dire qu'il existe une obligation d'identifier le cocontractant et - s'il n'est pas identique - l'ayant droit effectif aux valeurs patrimoniales qu'il représente. Suivant cette approche, Pieth argumente que la LBA et la CDB présupposent l'identification du cocontractant comme allant de soi et que l'on peut donc supposer que l'identification du cocontractant est incluse dans l'art. 305ter CP conformément à la ratio legis. Selon l'opinion défendue ici, il convient de suivre les explications de Zulauf à la lumière de la sécurité juridique et en tenant compte de l'aspect économique comme critère déterminant.
12 Le devoir de diligence est déterminé "en fonction des circonstances". Cela sert à faire respecter le principe de proportionnalité et règle ainsi la limite des clarifications raisonnables. Le standard minimal en vigueur pour l'identification des clients est réglé par le droit administratif et privé en matière de blanchiment d'argent - en premier lieu la LBA, l'OBA, l'OBA-FINMA et la CDB 20 - qui lie les tribunaux pénaux. Comme nous l'avons déjà mentionné, l'art. 305ter al. 1 CP a pour but d'identifier l'ayant droit économique. Selon la jurisprudence actuelle du Tribunal fédéral, l'intermédiaire financier qui établit correctement l'identité de l'ayant droit économique, mais qui ne fait pas preuve d'une diligence suffisante, ne tombe pas sous le coup de l'art. 305ter CP. L'obligation d'établir l'identité de l'intermédiaire financier selon l'art. 305ter al. 1 CP se limite uniquement aux éléments de base (nom, prénom, date de naissance, nationalité). Les éléments de base doivent être plausibilisés. Ne fait pas preuve d'une diligence suffisante celui qui, malgré des incohérences, se contente des déclarations du cocontractant et ne procède pas à des clarifications supplémentaires.
13 Dans le cadre de la récente révision de la LBA, la question de savoir s'il existe, en relation avec l'art. 305ter al. 1 CP, une obligation de vérifier l'identité allant au-delà de la simple obligation de constatation devrait avoir été clarifiée. Selon l'art. 4 al. 1 LBA révisé, l'intermédiaire financier doit désormais, en plus de l'établissement de l'identité, vérifier celle-ci "afin de s'assurer de l'identité de l'ayant droit économique". En ce qui concerne l'obligation de vérification récemment codifiée, le message indique que "la simple demande d'une copie de la pièce d'identité de l'ayant droit économique pour le dossier ne permet pas de satisfaire à l'obligation précitée".
14 Désormais, les déclarations reçues du cocontractant ne doivent donc pas seulement être plausibilisées en cas d'incohérence, mais toujours vérifiées (matériellement et en fonction des risques). Selon le Tribunal fédéral, les formulaires CDB jouissent certes d'une crédibilité accrue. Ils constituent des documents au sens de l'art. 110 ch. 4. Le cocontractant peut donc se rendre coupable de faux dans les titres au sens de l'art. 251 CP s'il donne à l'intermédiaire financier de fausses indications sur l'origine des fonds. Néanmoins, l'intermédiaire financier ne peut pas se fier à l'exactitude du contenu des informations reçues du cocontractant. Il convient toutefois de noter qu'il ne faut pas attendre de lui le même degré de clarification que des autorités de poursuite pénale, d'autant plus que les collaborateurs responsables d'un intermédiaire financier ont un autre catalogue de tâches que le ministère public.
C. Eléments subjectifs de l'infraction
15 Seul celui qui agit intentionnellement est punissable. L'auteur doit violer sciemment l'obligation de constatation, le dol éventuel étant suffisant. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, le manque de diligence professionnelle permet de conclure à l'intention. Agit intentionnellement celui qui ne prend pas les mesures de clarification de l'identité que des employés de banque diligents auraient prises sur la base de circonstances concrètes. Il convient de noter que l'intention doit se référer à tous les éléments objectifs de l'infraction. L'auteur doit donc être conscient de sa fonction en tant que personne soumise à une obligation de constatation et reconnaître qu'il doit assumer cette obligation en raison de la situation concrète. En outre, l'auteur doit violer intentionnellement l'obligation de constatation malgré la possibilité d'agir reconnue.
D. Peine encourue et prescription
16 La loi prévoit une peine d'emprisonnement d'un an au maximum ou une peine pécuniaire (délit). En cas de condamnation, l'auteur est inscrit au casier judiciaire.
17 Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, l'art. 305ter al. 1 CP est un délit permanent. Le délai de prescription commence à courir dès que le comportement punissable prend fin. C'est le cas le jour où la relation d'affaires prend fin ou le jour où l'intermédiaire financier a mis fin à la situation illicite en établissant l'identité de l'ayant droit économique des valeurs patrimoniales.
E. Concours
18 En principe, l'art. 305ter CP prime, même si le TPF a admis un véritable concours dans un cas. Bien que les deux infractions protègent le même bien juridique, l'art. 305ter CP s'adresse à un cercle de personnes plus restreint et sanctionne la violation de certaines obligations de diligence indépendamment de la question de savoir si les valeurs patrimoniales sont d'origine légale ou illégale. En conséquence, ce manque de diligence doit être sanctionné en tant que tel et ne doit pas être considéré comme une sorte d'acte préparatoire non punissable au blanchiment d'argent. Compte tenu de la genèse de la norme, la décision du tribunal semble logique. Il existe également un véritable concours avec l'art. 160 CP et l'art. 305 CP.
II. Al. 2 - Droit de communication
A. Introduction
1. But
19 Comme mentionné en introduction, le droit de communication codifié à l'art. 305ter , al. 2, CP constitue un motif justificatif de droit pénal pour la violation des obligations de secret professionnel, en vertu duquel des informations fondant un soupçon peuvent être transmises au MROS.
20 Le droit de communication complète ainsi l'obligation de communiquer. Selon ce dernier, l'intermédiaire financier doit informer immédiatement le MROS s'il sait ou s'il a des raisons de soupçonner que les valeurs patrimoniales impliquées dans la relation d'affaires sont liées à une infraction au sens de l'art. 305bis CP (art. 9 al. 1 LBA). Dans le cas de faits qui n'ont pas (encore) atteint le seuil du soupçon fondé, la personne habilitée à faire une communication se trouverait dans un dilemme sans le droit de communication, car si elle ne faisait pas de communication, elle pourrait se rendre coupable de blanchiment d'argent (par omission), dans la mesure où les faits seraient par la suite considérés comme devant faire l'objet d'une communication. Le seuil de l'omission par négligence, voire par dol éventuel, d'une communication (art. 37, al. 1 et 2, LBA) serait atteint plus rapidement en raison de l'interprétation large de la notion de soupçon fondé. Toutefois, si la personne habilitée à faire une communication signalait un soupçon qui n'atteint effectivement pas le seuil du soupçon fondé, elle pourrait alors violer son obligation professionnelle de garder le secret (secret bancaire selon l'art. 47 LB, secret professionnel selon l'art. 321 CP, secret d'affaires selon l'art. 162 CP ou secret postal selon l'art. 321ter CP). Le droit de communication résout ce dilemme.
2. Importance pratique
21 L'importance pratique du droit de communication ne résulte pas uniquement de la justification de la communication en matière de blanchiment d'argent. Dans la réalité juridique, le droit de communication se transforme en une obligation de communiquer pour l'intermédiaire financier, car il ne s'agit pas seulement pour lui de se voir reprocher d'avoir éventuellement accepté par dol éventuel des fonds obtenus par des moyens criminels, mais aussi de se protéger contre d' éventuelles conséquences de droit pénal administratif au sens de l'art. 37 LBA, qui peuvent résulter de l'absence de communication, d'une communication tardive ou d'une communication incomplète au MROS.
22 Absence de communication: Si le droit de communication était supprimé, comme cela a été discuté lors des débats sur la dernière révision de la LBA, la personne autorisée à communiquer tomberait plus facilement sous le coup des dispositions pénales de l'art. 37 LBA. Le seuil de l'omission par négligence d'une communication selon l'art. 37 al. 2 CP serait en effet atteint plus rapidement en raison de l'interprétation large de la notion de "soupçon fondé".
23 Déclaration tardive: Contrairement à l'obligation de communiquer, une communication en vertu du droit de communication ne doit pas être effectuée immédiatement selon le libellé de la disposition. Si, par erreur, l'intermédiaire financier n'a pas transmis immédiatement une communication au titre du droit de communication alors qu'il aurait dû le faire au titre de l'obligation de communiquer, on peut lui reprocher d'avoir violé l'obligation de communiquer au sens de l'art. 37 LBA. C'est pourquoi il est recommandé de faire également une communication au sens de l'art. 305ter al. 2 CP dans les meilleurs délais.
24 Communication incomplète: une communication incomplète en matière de blanchiment d'argent peut également constituer une violation de l'obligation de communiquer au sens de l'art. 37 LBA. Les informations et documents à transmettre au MROS sont régis par l'art. 3 OBCBA.
25 L'autonomie du droit de communication par rapport à l'obligation de communiquer n'apparaît que si les seuils de soupçon respectifs peuvent être clairement distingués. Or, la délimitation entre droit de communication et obligation de communication est floue.
26 L'importance pratique du droit de communication est avérée. Il serait toutefois souhaitable de déplacer le droit de communication du code pénal vers la loi sur le blanchiment d'argent. Dans le cadre de la récente révision de la LBA, cette proposition n'a pas été mise en œuvre, mais certaines lacunes entre le droit de communication et l'obligation de communiquer ont été comblées.
B. Personnes habilitées à communiquer
27 Le cercle des personnes habilitées à communiquer selon l'art. 305ter , al. 2, CP est identique à celui des auteurs de l'infraction selon l'al. 1. Dans la pratique, il s'agit des compliance officers des banques et autres intermédiaires financiers, des fiduciaires, des conseillers en placement, des gestionnaires financiers, des changeurs ou des négociants en métaux précieux.
28 Dans la pratique, les avocats qui agissent également en tant qu'intermédiaires financiers risquent de tomber dans un piège de la responsabilité pénale. En effet, si un soupçon de blanchiment d'argent découle d'une activité d'avocat, qui est donc protégée par le secret professionnel selon l'art. 321 CP, ils n'ont ni l'obligation de communiquer selon l'art. 9, al. 2, LBA, ni le droit de communiquer selon l'art. 305ter , al. 2, CP. Une communication de blanchiment d'argent ne peut être effectuée que dans la mesure où l'acceptation des valeurs patrimoniales potentiellement incriminées a eu lieu dans le cadre d'une activité qui n'est pas soumise au secret professionnel. Une telle activité non spécifique à la profession est par exemple la gestion de fortune et les placements financiers.
29 Les négociants au sens de l'art. 2, al. 1, let. b, LBA n'ont pas de droit de communication, mais uniquement une obligation de communiquer au sens de l'art. 9, al. 1bis, LBA, car ils n'appartiennent explicitement pas au cercle des intermédiaires financiers.
C. Un soupçon justifiant la communication
1. Objet du soupçon
30 Selon le libellé de la loi, le soupçon porte (uniquement) sur l'origine des valeurs patrimoniales provenant d'un crime (art. 10, al. 2, CP) ou d'un délit fiscal qualifié au sens de l'art. 305bis, ch. 1bis, CP. L'obligation de communiquer selon l'art. 9, al. 1, LBA connaît d'autres objets de soupçon (infraction au sens de l'art. 260ter CP ou de l'art. 305bis CP ; pouvoir de disposition d'une organisation criminelle ou terroriste ; financement du terrorisme au sens de l'art. 260quinquies, al. 1, CP).
31 Est considérée comme un délit fiscal qualifié une fraude fiscale au sens de l'art. 186 LIFD (impôt fédéral direct) et de l'art. 59 LHID (impôt direct des cantons et des communes). Celle-ci se compose d'une soustraction d'impôt à l'aide d'un délit documentaire. Le montant d'impôt soustrait doit en outre s'élever à au moins 300'000 francs par période fiscale. L'intermédiaire financier doit donc vérifier les valeurs patrimoniales déposées auprès de lui également du point de vue fiscal.
32 Si l'infraction préalable a été commise à l'étranger, elle doit y être punissable et constituer un crime ou un délit fiscal qualifié en Suisse pour pouvoir être qualifiée d'infraction préalable au blanchiment d'argent.
2. Le seuil inférieur et le "simple soupçon".
33 Selon le libellé de la loi, les "perceptions" peuvent être communiquées. Mais qu'est-ce que cela signifie ? Selon le message, les insinuations ou les vagues impressions ne suffisent pas. Il s'agit plutôt d'indices, de doutes ou d'incohérences, tout simplement d'indices qui indiquent l'origine criminelle des valeurs patrimoniales et qui sont susceptibles d'être corroborés par les autorités de poursuite pénale.
34 Le droit de communication ne doit pas être étendu et interprété à volonté. En ce qui concerne les valeurs patrimoniales en question, il doit au moins sembler qu'elles pourraient être d'origine criminelle.
35 Le droit de communication peut être utilisé dès qu'il existe un indice de blanchiment d'argent. Il n'est pas nécessaire que plusieurs de ces indices se transforment en "soupçons fondés", voire en certitude. Un "simple soupçon" est également suffisant selon la pratique du MROS.
3. Le seuil supérieur et le "soupçon fondé".
a. TF sur le "simple doute"
36 Dans sa décision du 27 novembre 2008, le Tribunal fédéral a créé une confusion et des critiques continues. Il a constaté qu'un simplesoupçonou un doute ("simple doute") suffisait déjà pour une obligation de communiquer selon l'art. 9 al. 1 LBA : "De l'avis de la doctrine, un soupçon est fondé s'il repose sur des circonstances insolites qui ont été recueillies avec soin par l'intermédiaire financier. Si ce dernier a un simple doute que, par exemple, les valeurs patrimoniales proviennent d'un acte criminel, il doit tout de même faire une communication au MROS".
37 Il serait judicieux d'utiliser le terme français "soupçon" et non "doute" pour le mot allemand "Verdacht", si l'on s'en tient au libellé de la version française de l'art. 9 GwG. Les sources sur lesquelles le Tribunal fédéral s'appuie n'ont pas non plus été interprétées avec soin, car l'argumentation choisie par le Tribunal fédéral n'est pas du tout appliquée de cette manière par De Capitani et Thelesklaf. Comme le relève Kuster, selon Thelesklaf, un soupçon n'est fondé que s'il repose sur des clarifications minutieuses conformément à l'art. 6 al. 2 LBA. Luchsinger fait remarquer que la recommandation des auteurs cités par le Tribunal fédéral d'écarter en cas de doute une communication selon l'art. 9 LBA ne permet pas de déduire un abaissement du seuil de l'obligation de communiquer.
38 Dans son arrêt du 18 mars 2015, le Tribunal pénal fédéral a précisé le déclenchement de l'obligation de communiquer en ce sens qu'un soupçon est toujours fondé lorsque les clarifications particulières selon l'art. 6 LBA ne permettent pas de renverser la présomption selon laquelle les valeurs patrimoniales ont un lien avec une infraction. En effet, une fois les clarifications effectuées, il apparaît que soit la transaction qui semble suspecte est plausible et en ordre, soit le soupçon de l'intermédiaire financier est fondé et doit être transmis au MROS conformément à l'obligation de communiquer. Dans son arrêt du 21 mars 2018, le Tribunal fédéral s'est appuyé sur cette précision du Tribunal pénal fédéral : "Si, dans le cadre de vérifications des antécédents au sens de l'art. 6 al. 2 LBA ... le soupçon ne peut pas être écarté, il est considéré sans autre comme fondé". Cette jurisprudence récente clarifie le malentendu créé par l'arrêt du 27 novembre 2008. Dans son arrêt du 11 janvier 2021, le Tribunal fédéral a certes constaté que la notion de "soupçon fondé" méritait bien d'être discutée et interprétée et qu'il n'était pas contestable que la jurisprudence avait interprété le texte de l'art. 9 LBA de manière progressive. Le Tribunal fédéral s'est toutefois souvenu de la conception initiale et a également souligné que le message relatif à la LBA de 1996 exprimait déjà l'idée que les soupçons qui ne peuvent pas être écartés au terme de la procédure de clarification doivent être communiqués. Cette approche s'inscrit dans la logique de la LBA, notamment au regard de l'art. 6 LBA, ainsi que dans l'objectif de la loi, qui est de permettre la découverte et la confiscation des valeurs patrimoniales concernées.
39 La jurisprudence récente du Tribunal fédéral coïncide (désormais) également avec l'interprétation de la FINMA selon son rapport annuel 2017 : "Il y a soupçon fondé lorsque les résultats de ces clarifications particulières [selon l'art. 6 al. 2 LBA] ne permettent pas de renverser la présomption selon laquelle les valeurs patrimoniales proviennent d'un crime. L'intermédiaire financier doit annoncer de telles relations d'affaires au Bureau de communication en matière de blanchiment d'argent (obligation de communiquer selon l'art. 9 LBA ; voir les arrêts du Tribunal pénal fédéral SK 2017.54 du 19 décembre 2017 et SK.2014.14 du 18 mars 2015, consid. 4.5.1.1). Si les conditions d'une obligation de communiquer ne sont pas claires, l'intermédiaire financier peut néanmoins faire une communication (droit de communication selon l'art. 305ter al. 2 CP)."
b. Délibération parlementaire sur l'introduction d'une définition
40 Lors des débats parlementaires fédéraux, il a été souligné que le non-respect intentionnel de l'obligation de communiquer peut entraîner pour l'intermédiaire financier concerné une amende pouvant aller jusqu'à 500 000 francs (art. 37 al. 1 LBA) ou une interdiction d'exercer (art. 33 LFINMA). C'est précisément pour cette raison que le soupçon fondé doit être défini par le législateur. En cas de doute, l'intermédiaire financier a toujours opté pour une communication de blanchiment d'argent au MROS, ce qui a surchargé le bureau de communication.
41 En ce qui concerne la définition concrète, différentes variantes strictes ont été discutées. Finalement, on s'est orienté vers la pratique en vigueur du Tribunal fédéral. L'intermédiaire financier doit faire une communication en présence d'indices concrets s'il ne peut pas dissiper ses soupçons fondés au moyen de clarifications supplémentaires. Il s'agirait alors de réfuter l'indice ou l'indication concrète de blanchiment d'argent.
42 Il a été souligné que l'intermédiaire financier doit procéder à des clarifications appropriées, dans le cadre des moyens et des ressources dont il dispose, car il n'aurait pas de pouvoirs de police ou de juge d'instruction. Il est d'accord avec cela. Il doit transmettre les observations pertinentes. Néanmoins, on ne peut pas attendre de lui le même niveau d'investigation que des autorités de poursuite pénale. L'intermédiaire financier ou le "compliance officer" travaillant chez lui n'est pas un procureur.
c. Définition selon l'art. 9 al. 1quater révLBA
43 En amont de la dernière révision de la LBA, la doctrine s'accordait à dire que la délimitation floue entre droit et obligation de communiquer ainsi que les différents niveaux de soupçon nécessitaient une clarification. Différentes approches ont été présentées en ce qui concerne la mise en œuvre de cette clarification. Thelesklaf a demandé la suppression du terme "justifié" codifié à l'art. 9 LBA. Selon Luchsinger, une nouvelle définition claire des conditions de l'obligation de communiquer et, le cas échéant, du droit de communication est indispensable. Zulauf et Hutzler se sont prononcés en faveur de la suppression du droit d'annonce et d'une répartition de l'obligation d'annonce en annonces primaires et secondaires.
44 Finalement, le droit de communication a été maintenu et le nouvel al. 1quater suivant a été codifié:
Dans les cas visés à l'al. 1, il y a soupçon fondé lorsque l'intermédiaire financier dispose d'un indice concret ou de plusieurs indices que l'al. 1, let. a, pourrait être rempli pour les valeurs patrimoniales impliquées dans la relation d'affaires et que ce soupçon ne peut pas être levé sur la base de clarifications supplémentaires conformément à l'art. 6.
d. Appréciation de la sécurité juridique de la nouvelle définition
45 La dernière révision de la LBA codifie désormais le fait qu'un soupçon fondé sur un indice concret ou sur plusieurs indices entraîne une obligation de communiquer si le soupçon ne peut pas être dissipé par des clarifications supplémentaires.
46 En effet, une base légale suffisante conduit à une plus grande sécurité juridique pour l'intermédiaire financier, raison pour laquelle une définition basée sur l'art. 20 al. 1 OBA doit être saluée.
47 En revanche, l'intermédiaire financier est toujours en droit de faire une communication au sens de l'art. 305ter al. 2 CP lorsque les conditions d'une obligation de communiquer ne sont pas claires et qu'un certain malaise subsiste en ce sens. Avec la définition nouvellement statuée et la jurisprudence récente du Tribunal fédéral, l'importance du droit de communication a diminué.
D. Interdiction d'informer
48 La dernière révision de la LBA a également porté sur l'interdiction d'informer prévue à l'art. 10a LBA. L'alinéa 3 révisé a la teneur suivante :
L'intermédiaire financier peut également informer un autre intermédiaire financier soumis à la présente loi qu'il a faitune communication au sens de l'art. 9 de la présente loi ou de l'art. 305ter , al. 2, CP, dans la mesure où cela est nécessaire au respect des obligations découlant de la présente loi et pour autant que les deux intermédiaires financiers :
a. fournissent à un client, sur la base d'une collaboration convenue contractuellement, des services communs en relation avec la gestion de sa fortune, ou
b. appartiennent au même groupe.
49 Désormais, la communication au sens de l'art. 305ter al. 2 CP est également explicitement mentionnée. L'intermédiaire financier peut donc, dans certaines circonstances, informer aussi bien sur les communications effectuées en vertu de l'obligation de communiquer que sur celles effectuées en vertu du droit de communication.
50 L'ajout du droit de communication a permis de combler une lacune importante d'un point de vue pratique. Les intermédiaires financiers d'un même groupe ne savaient pas toujours si, comment et quelles informations ils pouvaient partager en cas de communication au sens de l'art. 305ter al. 2 CP.
E. Communication en cas de rupture de la relation d'affaires
51 D'un point de vue pratique, la question se pose souvent de savoir quelle est la marge de manœuvre dont dispose l'intermédiaire financier pour se séparer de son cocontractant sans enfreindre l'obligation de communiquer ou le droit de communication.
52 Suite à la récente révision de la LBA, l'OBA et l'OBA-FINMA concernant les obligations en cas de soupçon de blanchiment d'argent ont également été révisées en conséquence. A cette occasion, les dispositions relatives à la rupture de la relation d'affaires selon l'art. 32 aOBA-FINMA ont été fixées par le Conseil fédéral au niveau de l'OBA.
53 Une fois la communication effectuée, l'intermédiaire financier ne peut pas rompre la relation d'affaires de son propre chef (art. 12a al. 1 OBA, art. 32 al. 3 aOBA-FINMA) et doit continuer à exécuter les ordres de ses clients (art. 9a al. 1 LBA). Ce n'est que dans la mesure où le MROS n'informe pas l'intermédiaire financier dans un délai de 40 jours ouvrables qu'il transmet les informations communiquées à une autorité de poursuite pénale que la relation d'affaires peut être rompue (art. 9b al. 1 LBA en relation avec l'art. 12a al. 1 OBA). La rupture de la relation d'affaires et la date de la rupture doivent être communiquées sans délai au Bureau de communication (art. 9b al. 3 LBA). Le retrait de valeurs patrimoniales importantes ne doit alors être autorisé que sous une forme qui permette aux autorités de poursuite pénale de suivre leur trace (art. 9b al. 2 LBA). Cette obligation existe également en cas de non-communication en vertu du droit de communication (art. 12b al. 2 OBA).
54 Il est en outre interdit à l'intermédiaire financier aussi bien de rompre une relation d'affaires douteuse (pour laquelle il décide de ne pas faire usage du droit de communication bien que les conditions soient remplies) que d'autoriser le retrait de valeurs patrimoniales importantes lorsqu'il existe des indices concrets de l'imminence de mesures de sûreté prises par les autorités (art. 12a al. 2 OBA ; art. 32 al. 2 aOBA-FINMA).
55 L'établissement d'un rapport dit No-AML est désormais réglé à l'art. 22a al. 2 OBA-FINMA (art. 31 aOBA-FINMA) : si l'intermédiaire financier n'établit pas de communication de soupçons sur la base du droit de communication (art. 305ter al. 2 CP) parce qu'il a pu écarter le soupçon sur la base de clarifications supplémentaires conformément à l'art. 6 LBA, il documente de manière appropriée les clarifications effectuées et ses conclusions (art. 7 LBA). Il doit y consigner les raisons pour lesquelles il a écarté le soupçon et renoncé à son droit de communication. Désormais, un tel rapport No-AML doit être établi pour toutes les relations d'affaires douteuses, et pas seulement pour celles impliquant des valeurs patrimoniales importantes.
56 Après la rupture de la relation d'affaires, la question se pose de savoir si l'obligation de déclarer et le droit de communication perdurent et, si oui, pendant combien de temps.
57 L'obligation de communiquer selon l'art. 9 al. 1 LBA prend également fin avec la relation d'affaires. A cet égard, Ivell rappelle à juste titre le libellé de la norme et "les valeurs patrimoniales impliquées dans la relation d'affaires". Par conséquent, une obligation de communication après la fin de la relation d'affaires nécessiterait une base légale explicite. En outre, selon Reinle, un autre résultat conduirait, au regard de l'art. 37 al. 2 LBA (violation par négligence de l'obligation de communiquer), à une charge inacceptable pour l'intermédiaire financier et donc à un résultat choquant.
58 En revanche, le droit de communication au sens de l'art. 305ter al. 2 CP subsiste même après la rupture de la relation d'affaires (sans limitation dans le temps). Ici aussi, il convient tout d'abord de se référer au libellé de la norme. Les valeurs patrimoniales ne doivent pas être impliquées dans une relation d'affaires. Ivell fait en outre remarquer que des prescriptions temporelles ne seraient pas compatibles avec le concept d'une communication volontaire.
F. Destinataire et forme de la déclaration
59 Le destinataire de la communication est le MROS au sein de l'Office fédéral de la police (fedpol), qui reçoit les communications des différents acteurs des marchés financiers, procède à des clarifications sur les opérations annoncées et décide si les informations communiquées doivent être transmises aux autorités de poursuite pénale et, le cas échéant, lesquelles (art. 23 LBA ; art. 1, al. 2, OBCBA).
60 Au 1er janvier 2020, le MROS a introduit le portail en ligne "goAML" pour les échanges avec le Bureau de communication (p. ex. pour l'envoi des communications de blanchiment d'argent). Quiconque ne transmet pas ses communications via ce système d'information doit utiliser le formulaire mis à disposition et transmettre la communication de manière sécurisée (art. 3a al. 3 OBCBA). Les formulaires de communication par courrier restent donc possibles, mais en cas de communication ultérieure d'informations (art. 11a LBA), il faut utiliser goAML. Dans les explications relatives à la révision partielle de l'OBCBA, il est recommandé à l'intermédiaire financier d'utiliser goAML également pour la remise de la communication initiale.
61 Dans le cadre de la prochaine révision de la LBA, le Conseil fédéral propose un nouvel art. 23 al. 7 LBA, dont la teneur est la suivante : "Les échanges avec le bureau de communication se font par le biais du système de traitement des données visé à l'al. 3. L'Office fédéral de la police (fedpol) détermine la norme de données des informations transmises par le biais du système de traitement des données". Afin d'améliorer encore la qualité des données, il convient d'utiliser exclusivement goAML et de permettre au MROS de définir la norme des données.
G. Délai d'analyse des communications
62 L'ancien droit prévoyait des délais différents pour l'analyse des communications par le MROS. Cela entraînait des incertitudes pour les intermédiaires financiers dans le traitement (ultérieur) des relations d'affaires pour lesquelles ils avaient fait usage du droit de communication.
63 L'art. 23 al. 5 aLBA prévoyait que le MROS informe l'intermédiaire financier dans un délai de 20 jours ouvrables s'il transmet ou non la communication à une autorité de poursuite pénale en vertu de l'art. 9 al. 1 let. a LBA. Conformément à l'art. 23 al. 6 aLBA, le MROS ne disposait toutefois d'aucun délai pour analyser une communication au sens de l'art. 305ter al. 2 CP.
64 Du côté du MROS, la réglementation en vigueur à l'époque n'était pas non plus satisfaisante. Le délai de réponse du MROS était en moyenne de 27 jours ouvrables, sans compter le temps de préparation et d'analyse. Il faut en outre tenir compte du fait que le MROS doit éventuellement obtenir des informations supplémentaires conformément à l'art. 11a LBA, le cas échéant même auprès de services homologues à l'étranger.
65 Afin de mieux tenir compte de la réalité et de donner au MROS la marge de manœuvre nécessaire pour qu'il puisse donner la priorité aux communications de soupçons graves, le délai a été prolongé à 40 jours ouvrables, compte tenu également du nombre croissant de communications par an. Parallèlement, les incertitudes des intermédiaires financiers au regard du droit de communication ont été levées, puisque le MROS dispose désormais d'un délai de 40 jours ouvrables également pour l'analyse d'une communication au sens de l'art. 305ter , al. 2, CP (art. 9b, al. 1, LBA en relation avec l'art. 23, al. 5, LBA).
Le présent commentaire ne fait que refléter les interprétations et les points de vue des auteurs. Aucune conclusion ne peut être tirée sur la pratique des employeurs des auteurs.
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Erläuterungen zur Teilrevision der MGwV, 27.11.2019, abrufbar unter: https://www.ejpd.admin.ch/dam/fedpol/de/data/kriminalitaet/geldwaescherei/vo-anpassung/erlaeuterungen-mgwv-d.pdf.download.pdf/erlaeuterungen-mgwv-d.pdf, besucht am 5.8.2024 (zitiert Erläuterungen Teilrevision MGwV 2019).
Erläuterungsbericht der FINMA zur Teilrevision der GwV-FINMA, 4.9.2017, abrufbar unter: https://www.finma.ch/de/~/media/finma/dokumente/dokumentencenter/anhoerungen/laufende-anhoerungen/rs-gwv/20170904-eb-gwv-finma.pdf?sc_lang=de&hash=1E297912C77FB5F8594C2B1A86E6D26B, besucht am 5.8.2024 (zitiert Erläuterungsbericht zur Teilrevision der GwV-FINMA 2017).
Jahresbericht der MROS 2022, abrufbar unter: https://www.fedpol.admin.ch/dam/fedpol/de/data/kriminalitaet/geldwaescherei/jabe/jb-mros-2022.pdf.download.pdf/jb-mros-2022-d.pdf, besucht am 5.8.2024 (zitiert: Jahresbericht MROS 2022).
Jahresbericht der FINMA 2017, abrufbar unter: https://www.finma.ch/~/media/finma/dokumente/dokumentencenter/myfinma/finma-publikationen/geschaeftsbericht/20180327-jahresbericht-2017.pdf, besucht am 5.8.2024 (zitiert: Jahresbericht FINMA 2017).
Jahresbericht der MROS 2017, abrufbar unter:https://www.fedpol.admin.ch/dam/fedpol/de/data/kriminalitaet/geldwaescherei/jabe/jb-mros-2017-d.pdf.download.pdf/jb-mros-2017-d.pdf, besucht am 5.8.2024 (zitiert: Jahresbericht MROS 2017).
Praxis der MROS, Eine Zusammenfassung der Praxis seit 2004, März 2016, abrufbar unter: https://www.fedpol.admin.ch/dam/fedpol/de/data/kriminalitaet/geldwaescherei/praxis-berichte/mros-die-praxis-d.pdf.download.pdf/mros-die-praxis-d.pdf, besucht am 5.8.2024 (zitiert: Praxis MROS 2016).
Stellungnahme der Schweizerischen Bankiervereinigung (SBVg) zur Änderung des Bundesgesetzes über die Bekämpfung der Geldwäscherei und der Terrorismusfinanzierung (GwG) vom 14.9.2018, abrufbar unter: https://www.swissbanking.ch/_Resources/Persistent/d/c/6/3/dc634cc6fd7cd84dc93989e67f3d253a6584b5dd/SBVg_Stellungnahme_Revision_GwG.pdf, besucht am 5.8.2024 (zitiert Stellungnahme SBVg).
Vernehmlassungsvorlage betreffend das Bundesgesetz über die Transparenz juristischer Personen und die Identifikation der wirtschaftlich berechtigten Personen (Gesetz über die Transparenz juristischer Personen; TJPG), 30.8.2023, abrufbar unter: https://www.newsd.admin.ch/newsd/message/attachments/82295.pdf, besucht am 5.8.2024 (zitiert Vernehmlassungsvorlage Transparenzregister 2023).