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- Dispositions transitoires relatives à la révision du droit de la société anonyme du 19 juin 2020
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CODE PÉNAL SUISSE
CYBERCRIME CONVENTION
ORDONNANCE SUR LE REGISTRE DU COMMERCE
- I. Historique
- II. Contexte
- III. Droits de participation spécifiques des cantons aux décisions de politique extérieure
- Lectures complémentaires recommandées
- Bibliographie
- Matériaux
I. Historique
1 Dans le cadre de l'accélération du processus d'intégration européenne et notamment des négociations d'adhésion de la Suisse à l'Espace économique européen (EEE), il est apparu clairement à quel point les compétences des cantons pouvaient être touchées par des accords internationaux. Dans le cadre des négociations sur l'EEE, l'implication des cantons a donc été renforcée en recourant à l'organe de contact Confédération-cantons existant à l'époque pour la coordination. L'étroite imbrication a toutefois mis en évidence la nécessité d'institutionnaliser davantage l'implication des cantons. En conséquence, des droits d'information et de participation auraient été accordés aux cantons par la Constitution lors de l'adhésion et en vue de la mise en œuvre et du développement du droit de l'EEE. De cette manière, une information et une consultation à court terme ainsi qu'une participation accrue des cantons à la politique européenne de la Confédération auraient été garanties par le droit constitutionnel. Dans son message sur l'adhésion à l'EEE, le Conseil fédéral a toutefois déjà affirmé que l'implication des cantons allait de toute façon de soi. Par conséquent, il a jugé opportun de prévoir une disposition constitutionnelle sur le droit de consultation des cantons uniquement "[pour] des raisons politiques et non juridiques [...]".
2 Après l'échec de l'adhésion à l'EEE dans les urnes, le Conseil fédéral et les gouvernements cantonaux ont convenu de poursuivre la collaboration conformément à la disposition constitutionnelle alors proposée dans l'arrêté fédéral sur l'EEE du 9 octobre 1992. Le Conseil fédéral a ensuite accepté d'examiner la création d'une base juridique pour la participation des cantons à la politique étrangère. Il a suivi en cela la proposition de la Conférence des gouvernements cantonaux (CdC), constituée entre-temps, qui a suggéré à cet effet la mise en place d'un groupe de travail paritaire composé de représentants de la Confédération et des cantons. Le groupe de travail paritaire "Participation des cantons" a alors élaboré, avec l'aide de l'Institut du fédéralisme de l'Université de Fribourg, un projet de loi fédérale sur la participation des cantons à la politique étrangère. A la demande de la CdC, le projet a été appliqué provisoirement dès l'automne 1996, avant son entrée en vigueur, conformément à son esprit. L'Assemblée fédérale n'a adopté la loi fédérale qu'en 1999, après des discussions approfondies. Le cœur du débat parlementaire était la nécessité discutable de la loi fédérale. En s'appuyant sur le dicton de Montesquieu selon lequel "[...] les lois inutiles affaiblissent les lois nécessaires [...]", on a fait valoir que la collaboration fonctionnait déjà bien dans la pratique sur la base du droit en vigueur et que le nouvel article constitutionnel contenait de toute façon déjà tous les points importants de la participation. Lors du vote final du 22 décembre 1999, tant le Conseil national que le Conseil des Etats ont toutefois clairement approuvé le projet de loi. La loi fédérale sur la participation des cantons à la politique extérieure (LFPC) est entrée en vigueur le 1er juillet 2000.
3 Dans le cadre de la révision totale de la Constitution fédérale, les droits de participation des cantons ont d'abord été introduits comme variante à la disposition générale sur la compétence en matière d'affaires étrangères. La variante proposée correspondait largement à la disposition constitutionnelle qui figurait dans l'arrêté fédéral sur l'EEE du 9 octobre 1992. Dans le projet de constitution de 1996, les droits de participation cantonaux ont ensuite été transférés dans une disposition constitutionnelle autonome. Comme il s'agissait d'une pratique existante qui devait être ancrée dans la Constitution, la proposition ne constituait pas, dans sa forme, une innovation politico-juridique. Les débats parlementaires ont révélé une forte approbation du projet du Conseil fédéral. La seule modification de fond a été la suppression de l'art. 50 al. 3 AP (1996), selon lequel les cantons doivent mettre en œuvre les obligations internationales de la Suisse qui relèvent de leur compétence. Cette suppression a été motivée par le fait que l'obligation générale des cantons de mettre en œuvre le droit fédéral, dont fait partie le droit international, était déjà inscrite ailleurs et de manière fondamentale dans le projet de constitution.
II. Contexte
A. Importance
4 La compétence globale de la Confédération dans le domaine des affaires étrangères est aujourd'hui incontestée en raison de son ancrage dans le droit positif à l'art. 54, al. 1, Cst. Dans les jeunes années de l'Etat fédéral, ce domaine faisait en revanche encore l'objet d'un conflit de compétences largement irrésolu. La Confédération a suivi la maxime "unité des membres de la Confédération à l'extérieur, indépendance de ceux-ci à l'intérieur", raison pour laquelle elle a conclu de nombreux accords dans des domaines qui, sur le plan interne, relevaient de la compétence des cantons. Certains cantons n'étaient cependant pas disposés à accepter une compétence fédérale aussi étendue : "Les cantons périphériques du Tessin, de Bâle-Campagne et de Genève, notamment, n'ont pas cessé de se rebeller contre l'aiguillon fédéral". La résistance de certains cantons s'est clairement manifestée dans le traité de 1864 entre la Suisse et la France : en accordant sans distinction la liberté d'établissement à tous les ressortissants français et en prévoyant des dispositions pour protéger la propriété intellectuelle des artistes français, la Confédération a fait fi de l'ordre constitutionnel des compétences en vigueur dans les relations internes. Par la suite, tant le gouvernement du canton de Bâle-Campagne, par le biais d'un recours, qu'une pétition dans le canton de Genève ont dénoncé une violation de l'ordre des compétences garanti par la Constitution. Cela a finalement remis en question l'applicabilité des traités internationaux correspondants. De telles tentatives de nullification, par lesquelles les cantons se plaignaient de l'inconstitutionnalité de traités internationaux, ont été le véritable déclencheur de la primauté du droit international public, telle qu'elle se trouve aujourd'hui à l'art. 190 Cst.
5 Suite à l'extension considérable des compétences législatives au niveau fédéral au cours du 20e siècle, l'asymétrie entre la compétence de conclure des traités et la compétence législative a connu un affaiblissement. Les traités internationaux touchent de plus en plus de domaines qui ont un lien direct avec les compétences fédérales. A l'exception du droit civil et de la procédure pénale, qui n'ont été unifiés qu'au début du nouveau millénaire, il existait encore des liens substantiels avec les compétences cantonales dans les domaines de la (double) imposition, de la culture, de la formation et de la poursuite pénale. Les tensions fédérales ne sont réapparues qu'avec l'augmentation qualitative et quantitative de l'importance du droit international. L'intégration européenne croissante, qui a eu des répercussions sur de nombreux domaines de compétence cantonaux, a occupé le devant de la scène. Comme nous l'avons expliqué au début (voir n. 1 ss.), cela a conduit à l'institutionnalisation et à la constitutionnalisation des droits de participation cantonaux, tels qu'ils sont définis aujourd'hui à l'art. 55 Cst. et dans la LFPC.
6 La mise en perspective de l'histoire constitutionnelle montre que la genèse de l'art. 55 Cst. est étroitement liée à l'émergence d'une compétence globale de la Confédération en matière de conclusion de traités internationaux. Elle montre en outre que l'importance des droits de participation réside dans une compensation partielle de la compétence globale de la Confédération en matière d'affaires étrangères. En effet, en raison de la centralisation du pouvoir extérieur, aujourd'hui inscrite à l'art. 54, al. 1, Cst. et de la compétence globale de conclure des traités qui en découle, la Confédération peut, pour les matières à régler, aller au-delà de ce que la Constitution lui accorde à l'intérieur par le biais des compétences législatives. Du point de vue du fédéralisme, le risque existe que la répartition des compétences au niveau national soit insidieusement vidée de sa substance par le biais de traités internationaux. C'est pourquoi la Confédération s'est toujours imposée une réserve fédéraliste lorsque des traités internationaux concernent les compétences des cantons. L'art. 54, al. 3, Cst. l'oblige aujourd'hui expressément à respecter cette courtoisie fédéraliste. L'art. 55 Cst. fournit ensuite, avec les droits de participation, les instruments permettant de réaliser concrètement le devoir d'égards de la Confédération prévu à l'art. 54, al. 3, Cst. Les instruments définis à l'art. 55 Cst. et dans la LFPC servent ainsi à concrétiser un contrepoids fédéral à la compétence globale de conclure des traités.
B. But
7 Le but des droits de participation cantonaux est défini expressément - mais de manière non exhaustive - à l'art. 2 LFPC. La participation doit garantir que les intérêts cantonaux soient pris en compte lors de la préparation et de la mise en œuvre des décisions de politique extérieure de la Confédération (let. a). Il s'agit ainsi d'intégrer suffisamment tôt les intérêts cantonaux dans les projets de politique extérieure de la Confédération qui sont importants pour les cantons.
8 La participation doit en outre contribuer à ce que les compétences des cantons soient, dans la mesure du possible, préservées lors de la conclusion, de la modification et de la dénonciation de traités internationaux (let. b). Il s'agit ainsi d'éviter ou du moins de réduire la menace de perte de compétences des cantons en raison de l'interdépendance internationale croissante.
9 Outre la défense efficace des intérêts et des compétences cantonales, les structures de participation doivent également garantir une meilleure assise de la politique extérieure de la Confédération sur le plan intérieur (let. c). Une concertation étroite avec les cantons lors de la préparation des décisions est notamment utile parce que ceux-ci sont généralement responsables de la mise en œuvre des traités internationaux contenant des dispositions fixant des règles de droit.
C. Limite
10 La solution choisie à l'art. 55 Cst. pour l'implication des cantons dans la politique extérieure de la Confédération ne parvient pas à compenser entièrement la compétence globale de la Confédération en matière d'affaires étrangères. La compensation n'existe que dans la mesure où les cantons se voient accorder des droits constitutionnels de participation à la politique extérieure de la Confédération. L'art. 1, al. 3, LFPC prévoit donc également comme limite que la participation ne doit pas entraver la capacité d'action de la Confédération en matière de politique extérieure. Cela découle en principe déjà de la répartition constitutionnelle des compétences dans le domaine des affaires étrangères. En mentionnant cette limite, la LFPC délimite toutefois expressément le cadre de ce qui est juridiquement admissible.
11 Les cantons ne disposent ni d'un droit d'instruction ni d'un droit de codécision pour les décisions de politique extérieure qui concernent leurs compétences ou touchent à des intérêts essentiels. La Confédération peut donc "[...] si nécessaire, prendre des décisions qui ne correspondent pas aux idées des cantons". La fonction de l'art. 55 Cst. se limite donc à créer des structures de participation lors de la préparation des décisions de politique extérieure. Cela exprime en fin de compte une conception coopérative du fédéralisme, qui mise moins sur une stricte délimitation des compétences que sur une collaboration partenariale.
D. Mise en œuvre
12 L'adoption de la LFPC a permis de transposer dans la loi les principes constitutionnels de participation proposés dans le cadre des négociations sur l'EEE, qui ont ensuite été repris dans l'art. 55 Cst. La mise en œuvre au niveau de la loi ne va toutefois guère au-delà des garanties constitutionnelles de participation de l'art. 55 Cst. Les dispositions légales n'ont donc qu'un faible contenu normatif autonome. On trouve quelques concrétisations de l'art. 55 Cst. dans le fait que le soutien interne de la politique extérieure de la Confédération est mentionné comme but supplémentaire (art. 2 let. c LFPC) et que la Confédération a l'obligation de motiver les écarts par rapport aux avis des cantons dans le cadre de la pondération particulière prévue à l'art. 55 al. 3 Cst. D'autres différences résident dans le fait que la LFPC désigne expressément la capacité d'action de la Confédération en matière de politique extérieure comme une limite à la participation des cantons (art. 1, al. 3, LFPC) et qu'une obligation d'information réciproque est prévue (art. 3, al. 1, LFPC).
13 L'exemple de la convention entre la Confédération et les cantons relative à la mise en œuvre, à l'application et au développement de l'acquis de Schengen/Dublin permet de constater une plus grande concrétisation dans la pratique (voir n. 17). D'un point de vue général, il convient toutefois de constater que les formulations ouvertes et imprécises des droits de participation dans l'art. 55 Cst. et dans la LFPC ne permettent guère de déduire des directives concrètes pour l'aménagement normatif des droits de participation. Tant l'art. 55 Cst. que sa concrétisation actuelle dans la LFPC n'établissent que des formes de participation faiblement formalisées. L'ouverture permet certes d'aménager de manière flexible le degré d'implication des cantons en fonction de la décision concrète de politique extérieure et de procéder à des adaptations rapides en cas de changement de la situation de politique extérieure. Cette ouverture se fait toutefois au détriment d'une conception différenciée qui pourrait régler de manière plus substantielle l'étendue et le moment de l'information, l'implication précoce lors de l'exploration ainsi qu'un délai suffisant pour la remise et l'effet contraignant des prises de position. La mesure dans laquelle la participation à la préparation des décisions est suffisante pour une défense efficace des intérêts cantonaux dépend donc en premier lieu de l'organisation concrète de la collaboration dans la pratique.
E. Protection juridique
14 L'art. 55 Cst. ne donne pas mandat au législateur d'édicter des dispositions d'exécution. Les droits de participation constitutionnels sous forme d'information et de consultation constituent, malgré leur formulation ouverte, des droits juridiques justiciables, raison pour laquelle ils peuvent faire l'objet d'un recours même en l'absence de mise en œuvre légale. Les litiges relatifs aux droits de participation cantonaux (étendue, contenu ou modalités) relèvent de la procédure d'action selon l'art. 120 LTF. Ainsi, conformément à l'art. 189 al. 2 Cst., la voie directe vers le Tribunal fédéral est ouverte.
15 Toutefois, cela ne garantit pas une protection juridique efficace pour la mise en œuvre des droits de participation cantonaux :
Premièrement, la procédure de recours est considérablement limitée par l'art. 190 Cst. Dans la mesure où la décision de politique extérieure litigieuse est devenue contraignante en droit international, elle est soumise à la primauté d'application du droit international. Même en cas d'inconstitutionnalité, le Tribunal fédéral est tenu d'appliquer le droit international. L'art. 190 Cst. continue ici à remplir son objectif initial d'Etat fédéral (voir n. 4).
Deuxièmement, la procédure de recours est également largement compromise lorsqu'une décision de politique extérieure n'est pas encore contraignante en vertu du droit international public ou repose sur une autre forme d'action de politique extérieure. Certes, la priorité d'application de l'art. 190 Cst. ne s'applique pas, raison pour laquelle la procédure de recours est en principe ouverte. On peut toutefois se demander si la durée de la procédure de recours offre une protection juridique efficace compte tenu du caractère autonome de la politique extérieure. Les décisions en matière de politique extérieure nécessitent souvent - du moins en dehors de la procédure ordinaire de conclusion de traités - une formation rapide de l'opinion interne. L'adoption de mesures provisoires échouera aussi souvent du fait que les décisions de politique étrangère ne permettent généralement pas, ni en droit ni en fait, de les différer dans le temps.
Troisièmement, en raison des notions juridiques indéterminées utilisées à l'art. 55 Cst., il sera régulièrement difficile de juger de manière définitive si l'étendue, le contenu ou les modalités des droits de participation cantonaux ont été violés dans la pratique. C'est ce qui s'est passé dans l'affaire dite de la Libye : la crise diplomatique a été déclenchée par l'arrestation par la police genevoise d'Hannibal Kadhafi, fils du Guide de la révolution libyenne de l'époque, et de son épouse. Par la suite, deux citoyens suisses ont été retenus pendant des mois en Libye. Dans le cadre des efforts visant à obtenir la libération du dernier Suisse retenu en Libye, le président de la Confédération de l'époque a signé le 20 août 2009, au nom de la Confédération suisse, un accord avec la Libye qui prévoyait notamment que les circonstances de la détention à Genève seraient examinées par un tribunal arbitral international. Alors que la CdC était d'avis que les droits de participation constitutionnels du canton de Genève concerné avaient été violés par l'action isolée du président de la Confédération de l'époque, la Commission de gestion du Conseil des Etats a laissé la question ouverte en se référant à deux avis de droit qui arrivaient à des conclusions contraires.
16 Un renforcement de la protection juridique serait de lege ferenda le plus facilement réalisable par l'introduction d'une procédure de présentation et d'examen préalable devant le Tribunal fédéral. En attendant, il semble plus évident que les litiges entre la Confédération et les cantons concernant les droits de participation soient réglés par des négociations et une médiation ponctuelles, même si cela ne garantit en rien le respect futur des droits de participation.
F. Intégration européenne
17 Dans la perspective de l'accord d'association à Schengen et de l'accord d'association à Dublin, la Confédération et les cantons ont défini les droits de participation dans un accord-cadre. Cet accord concrétise les principes de participation de l'art. 55 Cst. et de la LFPC en ce qui concerne la mise en œuvre et la reprise des développements de l'acquis de Schengen/Dublin. Cette étape a été rendue nécessaire, d'une part, par la nature particulière des accords : ceux-ci exigent une reprise dynamique des développements, raison pour laquelle ils accordent également à la Suisse des possibilités de participation (decision shaping) lors de l'élaboration de nouveaux actes juridiques par l'Union européenne. D'autre part, la coopération Schengen touche en premier lieu des compétences cantonales telles que la souveraineté policière et judiciaire. Il s'est donc avéré nécessaire d'organiser de manière efficace et transparente la collaboration et les procédures entre la Confédération et les cantons dans ce domaine. Ainsi, l'accord-cadre règle par exemple la transmission immédiate des informations, la coordination interne en cas de prises de position, la participation des cantons aux comités mixtes et aux groupes de travail de l'UE ainsi que la résolution des conflits en cas de litiges découlant de l'accord-cadre.
18 Les efforts visant à organiser de manière transparente et coordonnée la coopération générale en matière de politique européenne ont abouti en 2012 à la convention sur le dialogue européen. Celle-ci règle le dialogue politique entre la Confédération et les cantons sur les questions européennes et institue un organe politique directeur permanent pour l'échange d'informations. La convention peut contribuer à une meilleure coordination stratégique au niveau politique, mais elle ne renforce pas les droits de participation concrets selon l'art. 55 Cst. en vue de décisions spécifiques de politique extérieure.
19 En cas de conclusion de l'accord-cadre institutionnel avec l'UE, le Conseil fédéral aurait proposé l'adoption de deux motions de même teneur. Celles-ci demandaient la création d'une base légale garantissant la participation des cantons à la reprise dynamique du droit de l'Union. Après la décision du Conseil fédéral de ne pas signer l'accord-cadre institutionnel, un postulat demandait que le Conseil fédéral continue d'examiner les options générales pour une participation obligatoire des cantons aux décisions de politique étrangère. Le Conseil fédéral a toutefois proposé de rejeter le postulat en se référant aux art. 54 et 55 Cst. et le Conseil des Etats a suivi cette proposition.
20 Les différents accords et interventions politiques montrent que les relations avec l'UE constituent un défi permanent pour le respect des droits de participation des cantons. Les compétences et les intérêts cantonaux sont en permanence et fortement touchés ; la coopération et la coordination doivent se faire sous une forte pression d'adaptation matérielle et temporelle, ce qui est particulièrement évident dans le cas d'une reprise dynamique. Sur la base de l'art. 55 Cst. et de la LFPC, il est possible de relever ce défi en concrétisant la collaboration et les procédures. Une telle concrétisation - comme dans le cas de Schengen/Dublin avec l'accord-cadre - permet une coordination étroite, transparente et rapide entre la Confédération et les cantons. En ce qui concerne les relations avec l'UE, la question se pose toutefois de savoir si les droits de participation prévus dans la Constitution et la LFPC permettent de défendre efficacement les compétences et les intérêts des cantons. Les cantons doivent être effectivement et juridiquement en mesure de faire valoir efficacement leurs intérêts dans le processus de décision en matière de politique extérieure. Si l'organisation des compétences cantonales risque d'être limitée par une interdépendance institutionnelle et supranationale croissante, l'équilibre fédéraliste doit être rétabli par une adaptation dynamique des mécanismes établis et des structures de participation. Une telle adaptation nécessiterait par exemple une plus grande implication matérielle et personnelle des cantons ou la création de nouvelles formes de participation. Si une simple participation à la préparation des décisions ne suffisait plus à la défense efficace des intérêts, une adaptation du cadre juridique ne serait pas exclue, mais tout simplement nécessaire. Les exigences telles que la création d'une nouvelle base légale ou une participation plus contraignante des cantons, qui ont été formulées pendant et après l'échec de l'accord-cadre institutionnel, peuvent donc à nouveau gagner en importance à l'avenir.
III. Droits de participation spécifiques des cantons aux décisions de politique extérieure
A. Principe de participation (al. 1)
21 L'art. 55, al. 1, Cst. consacre le principe constitutionnel selon lequel les cantons peuvent participer à la préparation des décisions de politique extérieure lorsque celles-ci concernent leurs compétences ou touchent à leurs intérêts essentiels. Outre le cercle des destinataires et l'organe responsable, l'al. 1 définit également le champ d'application matériel de la participation en déterminant l'objet (décisions de politique extérieure) et les conditions de la participation (compétences ou intérêts essentiels concernés). Enfin, en précisant que les cantons participent à la préparation des décisions, on définit le champ d'application temporel de la disposition constitutionnelle.
1. Destinataires et titulaires des droits de participation
22 Les destinataires de la norme de l'art. 55 Cst. sont les organes fédéraux qui prennent des décisions de politique extérieure. En raison de sa fonction générale de conduite de la politique extérieure au sens de l'art. 184 Cst., c'est en premier lieu le Conseil fédéral qui est visé. Le Conseil fédéral et l'administration fédérale qui lui est subordonnée sont donc tenus d'associer les cantons, par l'information et la consultation, à la préparation des décisions de politique extérieure qui concernent la compétence des cantons ou leurs intérêts essentiels. L'Assemblée fédérale est également destinataire de la norme, dans la mesure où elle prend une décision de politique extérieure dans son domaine de compétence. Ainsi, l'Assemblée fédérale peut prendre des décisions de principe et de planification dans le domaine de la politique extérieure (art. 28, al. 2 et 3 LParl). D'une manière générale, il convient de noter que les cantons sont souvent impliqués avant le lancement de la procédure parlementaire. En conséquence, ils ont généralement l'occasion de s'exprimer sur un dossier de politique extérieure donné au stade de la préparation de la décision du Conseil fédéral. C'est pourquoi Biaggini souligne également que l'obligation d'être entendu dans le cadre de la procédure parlementaire s'actualise notamment lorsque des modifications plus que mineures interviennent par rapport aux propositions initiales du Conseil fédéral.
23 Les titulaires des droits de participation sont les différents cantons. Le projet de Constitution de 1996 prévoyait encore que la Confédération informe les cantons ou leurs organisations communes en temps utile et de manière détaillée et qu'elle sollicite leur avis. L'Assemblée fédérale a toutefois supprimé du projet de constitution la référence aux organisations communes. Cette décision a été motivée par le fait qu'il ne fallait pas constitutionnaliser ces organisations communes - il s'agissait en premier lieu de la CdC. Il appartient plutôt à l'autonomie d'organisation des cantons de déterminer si et sous quelle forme le recours à des structures communes est approprié pour garantir une défense efficace des intérêts lors de la préparation de décisions de politique extérieure.
2. Décisions de politique étrangère
24 La notion de décisions de politique extérieure se réfère à la participation à la politique extérieure de la Confédération. La politique extérieure constitue le noyau des affaires étrangères. Les affaires étrangères englobent tous les actes transfrontaliers entre les autorités suisses et les sujets étrangers, internationaux ou supranationaux de droit international public, ainsi que les autres acteurs de la communauté internationale ; la politique extérieure est en revanche plus restreinte. Elle se réfère à la poursuite des objectifs et des intérêts politiques de la Suisse. L'orientation de la politique extérieure découle de manière non exhaustive des objectifs mentionnés à l'art. 54, al. 2, Cst. La participation des cantons ne s'étend en fin de compte qu'à la notion plus étroite de politique extérieure et se limite donc aux décisions en rapport avec la poursuite des objectifs et des intérêts de la Suisse en matière de politique extérieure. D'autres actes ou formes d'action des affaires étrangères, comme l'entretien des contacts internationaux, les affaires consulaires ou les activités administratives, ne sont pas concernés.
25 La notion de décision ne trouve pas de définition plus précise dans la Constitution fédérale ou dans la LFPC. Il n'existe donc pas d'exigences spécifiques quant à sa nature matérielle ou formelle. Waldmann parle également du fait que le terme ne doit pas être compris de manière technique. Outre l'implication dans la préparation et la négociation de traités internationaux, toutes les autres mesures visant à prendre une décision de politique extérieure sont donc également soumises aux droits de participation cantonaux. Il s'agit par exemple de la prise de décision d'organisations internationales ou de l'adoption d'actes juridiques unilatéraux. L'art. 55 Cst. confère aux cantons un droit constitutionnel à participer au processus de formation de l'opinion et de la volonté pour toutes les décisions de politique extérieure. Ce droit doit donc également être respecté en dehors des procédures classiques axées sur les traités internationaux. Ainsi, une participation à d'autres formes d'accords internationaux, notamment au soft law, est également indiquée lorsque des compétences ou des intérêts essentiels des cantons sont concernés.
3. L'affectation de compétences ou d'intérêts essentiels
26 Les droits de participation prévus à l'art. 55 Cst. s'appliquent lorsque les décisions de politique extérieure concernent soit des compétences cantonales, soit des intérêts essentiels des cantons. Si ce n'est pas le cas, les cantons n'ont pas de droit à la participation selon l'art. 55 Cst. Néanmoins, la Confédération est libre d'appliquer les droits de participation prévus à l'art. 55 Cst. même dans de tels cas, si elle le juge opportun. L'art. 55 Cst. constitue une garantie constitutionnelle minimale, raison pour laquelle la Confédération peut étendre les droits de participation au-delà de l'art. 55 Cst.
27 En ce qui concerne les compétences cantonales, l'art. 2 let. b LFPC stipule que la participation des cantons doit contribuer à préserver, dans la mesure du possible, les compétences des cantons lors de la conclusion, de la modification et de la dénonciation de traités internationaux. Cette formulation de la LFPC est trop centrée sur les traités, même si les traités internationaux peuvent constituer le principal cas d'application. La garantie de participation s'applique toujours lorsqu'une décision de politique extérieure concerne, selon toute vraisemblance, des compétences cantonales dans leur contenu ou dans leurs effets. La détermination des compétences cantonales est régie par l'art. 3 Cst. Dans la mesure où la Constitution n'attribue pas expressément un domaine de compétence à la Confédération, ce sont les compétences législatives cantonales originelles qui sont concernées. En outre, les compétences accordées par le droit fédéral, telles que l'exécution et la "petite politique étrangère" selon l'art. 56 Cst. peuvent également être concernées par une décision de politique extérieure. Il n'est pas toujours évident de savoir d'emblée dans quelle mesure une décision de politique extérieure affecte les compétences cantonales. S'il s'avère seulement au cours de la préparation de la décision que des compétences cantonales sont concernées, les cantons doivent être immédiatement intégrés dans le processus.
28 L'implication dans la préparation de la décision ne présuppose pas que les compétences cantonales soient concernées. Il suffit qu'une décision de politique extérieure touche des intérêts essentiels des cantons. Cette constellation s'applique aux cas où une décision de politique extérieure concerne des compétences de la Confédération, mais touche en même temps des intérêts essentiels des cantons. Une participation se justifie en tout cas lorsque la décision de politique extérieure risque de saper, de nuire ou de compromettre la position constitutionnelle des cantons. C'est le cas lorsqu'il est porté atteinte au statut constitutionnel des cantons ou lorsqu'il est porté atteinte à l'ensemble des tâches d'organisation, matérielles et financières essentielles pour les cantons. L'art. 1 al. 2 LFPC précise en outre, à titre d'exemple, que les intérêts essentiels sont touchés lorsque la décision de politique extérieure concerne des tâches d'exécution importantes des cantons.
29 La notion d'intérêts essentiels doit être concrétisée au plus haut point. Contrairement au rattachement aux compétences cantonales, elle laisse une marge de manœuvre pour des considérations d'opportunité. Le message relatif à la LFPC précise à cet égard que la description laisse de la place pour une participation des cantons dans d'autres domaines essentiels pour eux, ces domaines devant être identifiés dans le cadre du dialogue et de la collaboration pratique entre la Confédération et les cantons. Comme, dans la pratique, il incombe à la Confédération de décider du caractère essentiel des intérêts cantonaux, c'est également elle qui décide de facto de leur implication dans la préparation des décisions.
4. Préparation de la décision
30 L'art. 55 al. 1 Cst. se réfère, selon son libellé, à la phase de préparation des décisions de politique extérieure. Cela comprend aussi bien la préparation et la définition des mandats de négociation que la préparation des négociations et les négociations elles-mêmes. Mais la préparation des décisions comprend également tous les autres processus qui précèdent une décision de politique étrangère. Par conséquent, les décisions stratégiques de principe, les contacts informels et les entretiens exploratoires avec des partenaires étrangers sur l'ouverture de négociations relèvent également des droits de participation. La limitation temporelle des droits de participation cantonaux à la préparation des décisions est en outre compatible avec le but de la norme, qui exige une implication précoce afin de garantir une défense efficace des intérêts (voir n. 40). Sturny déduit en outre la limitation temporelle du libellé de l'art. 4 al. 3 LFPC, selon lequel le Conseil fédéral doit prendre en compte les avis des cantons. La focalisation sur le Conseil fédéral montre clairement que celui-ci est le véritable destinataire des droits de participation cantonaux et que ces derniers s'étendent par conséquent aux actes préparatoires jusqu'à la conclusion des négociations contractuelles. En raison de cette limitation temporelle, l'approbation au niveau national ne fait pas partie de la préparation de la décision et ne tombe donc pas dans le champ d'application de l'art. 55 Cst. Lors de l'approbation au niveau national, la participation cantonale est régie par les droits de participation habituels (voir n. 32).
31 La phase de préparation de la décision peut être délimitée de deux manières. Elle est précédée par la formation d'opinion interne de la Confédération sur des questions générales de politique extérieure, qui ne vise pas déjà une décision de politique extérieure. De même, les droits de participation des cantons ne constituent pas des pouvoirs de codécision. Ils ne s'appliquent donc pas lorsque la Confédération prend une décision au stade décisionnel, comme la ratification d'un traité international, dans le cadre de sa compétence fédérale globale selon l'art. 54 Cst. L'art. 55 Cst. ne confère pas de droit de veto aux cantons. En conséquence, l'art. 1 al. 3 LFPC stipule comme limite à la participation cantonale que celle-ci ne doit pas entraver la capacité d'action de la Confédération en matière de politique extérieure.
32 Différentes formes de participation constitutionnelle des cantons peuvent s'appliquer aux décisions ayant des implications en matière de politique extérieure. Ces formes de participation se complètent. Pour les actes juridiques internes, les droits de participation habituels selon l'art. 45 Cst. s'appliquent. Ceux-ci garantissent aux cantons une participation à la législation et aux autres projets de la Confédération. Ainsi, par exemple, la participation des cantons à l'approbation interne ou à l'adoption d'une loi fédérale mettant en œuvre un traité international est régie par l'art. 45 Cst. L'art. 147 Cst. permet en outre aux cantons de participer aux traités internationaux importants dans le cadre de la procédure de consultation, et ce même si les intérêts des cantons ne sont pas concernés. En règle générale, la procédure de consultation a lieu après la conclusion des négociations. A ce moment-là, les cantons ont encore une fois l'occasion de prendre position. Ni l'art. 45 Cst. ni la procédure de consultation ne prévoient toutefois une pondération particulière des avis des cantons. Dans les deux formes de participation cantonale, il s'agit de prises de position ponctuelles qui ne permettent plus d'influencer le résultat des négociations ou le contenu du traité. L'art. 55 Cst. complète ces formes de participation ponctuelles en accordant aux cantons des droits de participation déjà en amont - et ce pendant toute la durée de la préparation des décisions de politique extérieure - dans la mesure où leurs compétences ou leurs intérêts essentiels sont concernés. Tant le moment de l'implication que les droits de participation particuliers prévus à l'al. 3 permettent d'exercer une influence sur les décisions de politique extérieure qui va au-delà des autres formes de participation.
B. Formes des droits de participation (al. 2)
33 Dans la mesure où une décision de politique extérieure concerne les compétences ou les intérêts essentiels des cantons, ceux-ci peuvent y participer. Les droits de participation sont directement attribués aux cantons par la Constitution. L'exercice effectif des droits de participation est notamment garanti par les formes mentionnées à l'art. 55 al. 2 Cst. Ainsi, la Confédération est tenue, d'une part, d'informer les cantons en temps utile et de manière détaillée et, d'autre part, de recueillir leur avis. Le contenu peut être concrétisé dans une loi fédérale (voir LFPC) ou dans des conventions communes.
1. Droit à l'information
34 L'art. 3 al. 1 LFPC concrétise l'obligation d'informer de la Confédération prévue à l'art. 55 al. 2 Cst. La disposition légale stipule que la base de la participation est l'information mutuelle. L'art. 3 al. 2 LFPC précise en outre que la Confédération informe les cantons en temps utile et de manière complète des projets de politique extérieure qui concernent les compétences des cantons ou qui touchent à leurs intérêts essentiels. L'information complète et en temps utile est d'une importance décisive, car elle seule permet une coopération efficace.
35 La ligne directrice est toujours la défense efficace des intérêts. Dans ce sens, une information en temps utile signifie que l'information est donnée suffisamment tôt pour que les cantons soient en mesure de faire valoir leurs intérêts et préoccupations de manière efficace dans le processus de préparation des décisions. Les informations doivent être transmises directement et en continu aux cantons. Du point de vue de la défense efficace des intérêts, il n'est pas opportun de retenir des informations jusqu'à un certain moment pour des raisons stratégiques. Si, au début de l'institutionnalisation des droits de participation, la méfiance à l'égard de la transmission généreuse d'informations a parfois prévalu, cela ne devrait plus constituer un obstacle après une pratique de longue date et bien rodée. Par ailleurs, l'article 6 de la LFPC garantit une confidentialité suffisante des informations.
36 La détermination de l'étendue des informations s'oriente également vers une protection efficace des intérêts. L'art. 55 al. 2 Cst. stipule à cet égard que la Confédération informe les cantons de manière exhaustive. Cela comprend notamment l'échange de données pertinentes, d'analyses politiques et d'informations actuelles sur les négociations en cours et les accords internationaux. Dans la version française, l'expression "[...] de manière détaillée [...]" est utilisée dans ce contexte, ce qui signifie qu'une information complète comprend également des détails. L'étendue doit en fin de compte englober toutes les informations, tous les documents et toutes les données pertinents qui sont importants pour une participation efficace et la défense des intérêts.
37 Pour intégrer efficacement les intérêts des cantons dans la préparation des décisions, il faut non seulement la quantité d'informations nécessaire, mais aussi les capacités d'évaluer et de traiter les informations. La Confédération ne devrait pas surcharger les cantons avec trop d'informations. Il incombe toutefois aux cantons de mettre en place (conjointement) les canaux et organes appropriés pour garantir une participation efficace sur la base des informations reçues. Dans ce contexte, les droits de participation peuvent être compris non seulement comme une conséquence de la centralisation de la politique extérieure, mais aussi comme un reflet de la poussée de centralisation du niveau parlementaire vers le niveau exécutif. En effet, c'est la CdC qui dirige les projets de politique extérieure. L'information et la consultation se font en général par son intermédiaire. La CdC assure également l'information et la coordination entre les gouvernements cantonaux et les conférences des directeurs. En outre, les chargés d'information des cantons au sein de la Division Europe du Secrétariat d'Etat du DFAE et de la Mission de la Suisse auprès de l'UE assurent le flux d'information quotidien. Ces interfaces sont importantes dans la pratique pour une coordination précoce et étroite et un flux d'informations réciproque indispensable entre la Confédération et les cantons ainsi qu'entre les cantons.
2. Consultation des cantons
38 Conformément à l'art. 55 al. 2 Cst., la Confédération est tenue de demander l'avis des cantons lorsque des décisions de politique extérieure touchent à leurs compétences ou à leurs intérêts essentiels. Si elle est concernée au sens de l'al. 1, la Confédération doit, de sa propre initiative, demander l'avis des cantons dans le cadre de consultations. Si elle ne le fait pas, les cantons peuvent en tout temps demander une consultation ou donner leur avis spontanément. Ils ne sont toutefois pas tenus de donner leur avis. Au niveau de la loi, l'art. 4 al. 1 LFPC stipule que la Confédération consulte les cantons, à leur demande, lors de la préparation de décisions de politique extérieure qui concernent des compétences cantonales ou touchent des intérêts cantonaux essentiels (première phrase). En outre, la Confédération peut également consulter les cantons de sa propre initiative (deuxième phrase), si elle le juge opportun, comme le précise le message. Selon Fassbender, l'art. 4, al. 1, LFPC, avec cette formulation, "[...] ne correspond pas à la prescription constitutionnelle [...]". Waldmann constate lui aussi que "[l]a concrétisation [...] a déjà un effet restrictif à la lumière de l'art. 55 Cst. [...]". Du point de vue du droit constitutionnel, la formulation de l'art. 4 al. 1 LFPC est en effet critiquable. Dès que la condition juridique est remplie (affectation de compétences ou d'intérêts essentiels), la Confédération est tenue, en vertu de l'art. 55 Cst., d'accorder la participation aux cantons. La disposition légale n'exclut certes pas la participation. Elle laisse toutefois entendre que la consultation des cantons n'a lieu qu'en cas de besoin ("[...] dans la mesure où ils le demandent [...]") ou est guidée par des considérations d'opportunité (opportunité). Compte tenu de l'exigence constitutionnelle découlant de l'art. 55 Cst., cette formulation est trop restrictive.
39 Comme pour le moment et l'étendue de l'obligation d'informer, l'aménagement concret de l'obligation de consulter se détermine en fonction de la sauvegarde effective des intérêts. Les cantons doivent disposer d'un délai suffisant pour déposer leur avis. Un délai serré en raison d'une grande urgence de politique extérieure doit être l'exception. Un délai court ne doit pas avoir pour conséquence que les cantons ne soient de fait plus en mesure de prendre position. Pour déterminer le délai, il faut tenir compte de la complexité du projet de politique extérieure et du fait que la consolidation par le biais des organes institutionnels communs prend du temps.
40 Une défense efficace des intérêts exige une consultation ouverte sur le fond à un moment où les cantons peuvent encore effectivement faire valoir leur influence et leurs points critiques dans la perspective de la prise de décision en matière de politique extérieure. Si les projets de politique extérieure prévoient des négociations, la consultation doit en règle générale avoir lieu avant leur ouverture, conformément à l'art. 4 al. 2 LFPC. Les avis des cantons peuvent ainsi être pris en compte dans la définition du mandat de négociation et dans les négociations. Une consultation exclusivement au moment de la procédure d'approbation nationale ne serait pas suffisante pour une défense efficace des intérêts. Le texte de l'accord est alors déjà fixé de manière contraignante, raison pour laquelle des modifications de contenu ne peuvent plus être invoquées. La Confédération ne peut plus du tout prendre en compte les intérêts des cantons à ce moment-là. Seule une consultation avant le début des négociations permet aux cantons d'exercer leur influence de manière ciblée sur les décisions de politique extérieure qui concernent leurs compétences ou touchent à des intérêts essentiels. En outre, cette procédure permet à la Confédération d'adapter le mandat de manière à ce qu'il soit plus large sur le plan de la politique intérieure et qu'il soit également soutenu par les cantons (art. 2 let. c LFPC). Enfin, le fait de s'y prendre tôt permet aux préoccupations des cantons d'être entendues non seulement au niveau politique, mais aussi d'être effectivement prises en compte au niveau technique et donc au niveau administratif de la Confédération.
41 L'art. 55 Cst. permet de déduire une obligation de prendre connaissance de l'effet contraignant. Celle-ci est confirmée par l'art. 4 al. 3 LFPC, selon lequel le Conseil fédéral tient compte des avis des cantons. L'effet contraignant équivaut en fin de compte à une obligation de moyen, qui exige de la Confédération qu'elle prenne en considération les avis cantonaux dans le processus de prise de décision, sans qu'il en résulte une obligation de se conformer au contenu. L'obligation d'en prendre connaissance découle déjà du fait que la participation des cantons ne constitue pas un droit d'instruction ou de codécision, ce qu'elle serait pourtant si elle était assortie d'une obligation de se conformer au contenu. Elle ne peut donc pas anticiper une décision de fond dans le domaine de la politique extérieure. La répartition constitutionnelle des compétences en matière de politique extérieure, qui attribue à la Confédération la compétence globale et au Conseil fédéral la fonction générale de conduite de la politique extérieure, confère à la Confédération, en tant que décideur, une marge d'appréciation correspondante.
C. Droits de participation particuliers (al. 3)
42 L'art. 55, al. 3, Cst. prévoit des droits de participation particuliers lorsqu'une décision de politique extérieure affecte les compétences des cantons. Dans ces cas, la Constitution exige, premièrement, que l'avis des cantons ait un poids particulier et, deuxièmement, que les cantons participent de manière appropriée aux négociations. En revanche, ces droits de participation particuliers ne s'appliquent pas lorsqu'une décision de politique extérieure ne touche que des intérêts essentiels des cantons.
1. Droit de prise en compte qualifié
43 Les prises de position ont un poids particulier lorsqu'une décision de politique extérieure touche aux compétences constitutionnelles des cantons. Cette pondération particulière peut résulter de différentes raisons : D'une part, une pondération particulière peut être indiquée par le degré d'implication : Plus les compétences cantonales sont touchées par une décision, plus il faut accorder de poids aux prises de position des cantons. D'autre part, une pondération particulière résulte également du degré d'unité : si les cantons parlent d'une seule voix ou si une prise de position est soutenue par une grande majorité des cantons, un poids particulier doit également lui être attribué. Une prise de position commune au nom des gouvernements cantonaux est émise lorsqu'elle est soutenue par au moins 18 gouvernements cantonaux. Le poids particulier des prises de position cantonales s'exprime par le fait que celles-ci doivent être particulièrement prises en compte dans le processus décisionnel par rapport aux intérêts de la Confédération en matière de politique extérieure. Il convient également d'accorder un poids particulier aux prises de position des cantons par rapport aux autres acteurs et milieux intéressés qui s'expriment dans le cadre de la préparation des décisions de politique extérieure.
44 La pondération particulière ne se traduit pas par une obligation de se conformer au contenu. Elle ne constitue pas une obligation de résultat qui obligerait la Confédération à suivre les avis des cantons sur le fond. La Confédération a toutefois l'obligation constitutionnelle de prendre connaissance des avis et de leur accorder un poids important lors de la prise de décision. Elle peut toutefois s'écarter des prises de position, car celles-ci ne sont pas contraignantes. Lors de la révision totale de la Constitution fédérale, la CdC a exigé une obligation de se conformer au contenu dans le cas où les cantons s'expriment de manière uniforme dans le cadre d'une prise de position. Un tel effet contraignant n'a pas été intégré dans la disposition constitutionnelle. En accordant une pondération particulière aux prises de position cantonales, la Constitution n'impose pas de limite à la prise de décision en matière de politique extérieure, mais donne à la Confédération un critère de contenu qualifié pour l'exercice de son pouvoir d'appréciation. L'art. 4, al. 3, LFPC prévoit que la Confédération informe les cantons des raisons pour lesquelles elle s'écarte des avis exprimés dans le cadre de la pondération spéciale prévue à l'art. 55, al. 3, Cst. Cela permet d'exposer de manière transparente les motifs de la décision de la Confédération et de vérifier a posteriori l'adéquation des raisons qui ont amené la Confédération à prendre une décision donnée en matière de politique extérieure.
45 En ce qui concerne la participation cantonale aux affaires européennes, la CdC continue de demander, dans sa prise de position de 2013, un effet contraignant accru. Selon la proposition, la Confédération ne doit pouvoir s'écarter d'une prise de position uniforme ou majoritaire que pour des raisons prépondérantes de politique extérieure. Une réglementation similaire peut être trouvée en Allemagne (art. 23 al. 5 GG) et en Autriche (art. 23d al. 2 B-VG) en ce qui concerne la politique européenne. Un tel effet contraignant relatif ne résulte actuellement ni de l'art. 55 Cst. ni de la LFPC. Waldmann fait toutefois remarquer à juste titre qu'un tel effet contraignant serait compatible avec le sens et le contenu de l'art. 55 Cst. Elle ne conduirait pas encore à un pouvoir de codécision cantonal ou à un droit de veto. Elle ne réduirait pas non plus la capacité d'action de la Confédération en matière de politique extérieure, car celle-ci peut continuer à agir rapidement en cas d'urgence et pour des raisons de politique extérieure prépondérantes, et s'écarter ainsi des prises de position cantonales. Un effet contraignant relatif devrait toutefois d'abord être introduit par une concrétisation légale.
2. Droit de participer à des négociations
46 Si une décision de politique extérieure concerne les compétences constitutionnelles des cantons, ces derniers peuvent participer de manière appropriée aux négociations internationales, conformément à l'art. 55, al. 3, 2e phrase, Cst. Selon l'objet, le mandat de négociation doit être formulé de manière flexible et ouverte. Dans de tels cas, il ne suffit pas de protéger efficacement les intérêts des cantons par une participation à la définition du mandat de négociation. Les cantons doivent plutôt avoir la possibilité d'intégrer directement leurs préoccupations dans les négociations. Les représentants cantonaux peuvent faire profiter les négociations de leurs expériences et de leurs connaissances spécialisées, ce qui conduit en fin de compte à des solutions de négociation qui sont plus fortement ancrées dans la politique intérieure et qui permettent une mise en œuvre plus facile.
47 L'art. 55 al. 3 Cst. parle d'une participation aux négociations de manière appropriée. Cela se réfère aussi bien aux modalités ou à la forme qu'à l'intensité de la participation. Il s'agit d'aspects tels que le nombre de représentants des cantons qui participent à la délégation de négociation, le mode de sélection de ces représentants, la délégation de la direction de la délégation aux cantons et enfin la durée de l'implication et donc la question de savoir si les représentants doivent participer à chaque séance de négociation ou seulement de manière ponctuelle. La forme et l'intensité de la participation doivent en fin de compte permettre une défense efficace des intérêts.
48 En revanche, le droit de participation n'est pas en soi une question d'adéquation. Tant le texte constitutionnel que le texte légal sont formulés de manière trop restrictive à cet égard. L'art. 5 al. 1 LFPC précise que pour les projets de politique extérieure qui concernent les compétences des cantons, la Confédération fait appel à des représentants des cantons "[...] en règle générale [...]". Un refus de la participation cantonale ne peut toutefois intervenir que dans des cas exceptionnels. L'art. 5 al. 2 LFPC permet en outre à la Confédération d'associer les cantons, même si leurs compétences ne sont pas concernées. Dans ces cas, les cantons n'ont toutefois pas le droit de participer.
49 Conformément à l'art. 5 al. 3 LFPC, la Confédération désigne les représentants sur proposition des cantons. La procédure de sélection garantit que les intérêts de la Confédération et des cantons sont pris en compte lors de la sélection. Comme la participation doit se faire de manière appropriée, les cantons n'ont pas droit à un représentant ou une représentante par canton. Une délégation de négociation trop importante aurait un effet négatif sur l'efficacité des négociations. Les cantons doivent donc se concerter étroitement afin que soit des représentants individuels, soit un petit groupe, puissent représenter plusieurs, voire tous les cantons. Les cantons peuvent recourir aux structures institutionnelles et aux organisations communes existantes, telles que la CdC, pour coordonner et déterminer la proposition. Pour autant que l'on puisse en juger, c'est ce qui est fait, comme il ressort du rapport sur les relations extérieures 2019-2022 du canton de Zurich. Il y est précisé que les représentants sont toujours mandatés par la CdC. Le canton de Zurich est par exemple le représentant des cantons au sein du comité mixte sur l'accord aérien avec l'UE.
A propos de l'auteur
Doctorant et lecteur en droit public à l'Université de Fribourg.
Lectures complémentaires recommandées
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Kolarov Ana, Der koordinierte Pluralismus in der schweizerischen Aussenpolitik, Die völkerrechtliche Vertragsschlussfähigkeit der schweizerischen Kantone in verfassungsgeschichtlicher Perspektive, Diss. Zürich 2014, Zürich 2015.
Pfisterer Thomas, Die Kantone mit dem Bund in der EU-Zusammenarbeit, Art. 54 Abs. 3, Art. 55 und 56 BV und deren Anwendung auf die bilateralen Verträge, Zürich/St. Gallen 2014.
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