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CODE PÉNAL SUISSE
CYBERCRIME CONVENTION
ORDONNANCE SUR LE REGISTRE DU COMMERCE
- I. Historique
- II. importance de la disposition
- III. Commentaire du texte de la norme
- Bibliographie et Matériaux
I. Historique
1 Le référendum cantonal a fait son entrée dans l'ordre juridique suisse avec la Constitution fédérale du 29 mai 1874. Selon l'art. 89 al. 2 aCst., une votation devait être organisée sur les "lois fédérales ainsi que sur les arrêtés fédéraux de portée générale", "si 30'000 citoyens suisses ayant le droit de vote ou huit cantons le demandaient". On suppose que le seuil de huit cantons a été fixé afin d'éviter que les sept anciens cantons du Sonderbund ne puissent lancer seuls le référendum cantonal et rendre la législation plus difficile.
2 Le législateur a normalisé pour la première fois le référendum cantonal dans la loi fédérale du 17 juin 1874 concernant les votations populaires sur les lois et arrêtés fédéraux. L'article 6 de cette loi définissait la compétence intracantonale comme suit : "Lorsque des cantons demandent une votation populaire, celle-ci doit émaner du Grand Conseil (Conseil cantonal, Landrat). Demeure réservé le droit que la constitution cantonale confère au peuple de modifier de telles mesures finales". Le législateur fédéral a donc décidé que les parlements cantonaux pouvaient déclencher un référendum cantonal. Les cantons étaient libres de permettre en plus une votation populaire. En revanche, une décision du seul gouvernement cantonal n'aurait pas été possible.
3 La loi fédérale de 1874 a été abrogée en 1978 avec l'adoption de la loi fédérale sur les droits politiques (LDP). Le législateur a alors renoncé, sans la remplacer, à reprendre la disposition relative au référendum cantonal. Le message ne dit rien sur les raisons de cette décision et le sujet n'a pas non plus été abordé dans les commissions et les séances plénières du Parlement. L'une des raisons pourrait être que la disposition a tout simplement été jugée superflue, car aucune demande de référendum cantonal n'avait été déposée jusqu'à ce moment-là. Une autre raison était qu'il fallait délibérément renoncer à réglementer la compétence intracantonale dans une loi fédérale afin d'éviter toute atteinte à l'autonomie constitutionnelle des cantons (art. 3 et 5 aCst.). Sur le plan formel, l'argument était que la réglementation n'avait pas sa place dans une loi traitant des droits populaires.
4 Un peu plus de 20 ans après y avoir renoncé, le législateur fédéral a tout de même décidé de réglementer à nouveau le référendum cantonal (art. 67-67b LDP) dans le cadre d'une révision partielle de la LDP. Le Conseil fédéral a justifié cette décision d'une part par la nécessité d'utiliser effectivement cet instrument. D'autre part, il voyait un problème dans le fait que tous les cantons n'avaient pas défini les compétences pour un référendum cantonal. Cela n'a pas seulement des répercussions dans les cantons qui présentent une lacune de réglementation, mais rend plus difficile pour tous les cantons d'atteindre le quorum pour un référendum cantonal. Une réglementation subsidiaire (c'est-à-dire applicable à titre de remplacement) par la Confédération pour tous les cantons est donc nécessaire. Lors des débats parlementaires, les art. 67 à 67b LDP n'ont pas été contestés et les Chambres ont approuvé le projet du Conseil fédéral sans discussion.
5 Lors de la révision totale de la Constitution fédérale en 1999, le constituant a repris le référendum cantonal et le quorum de huit cantons de la Constitution fédérale de 1874 à l'art. 141 al. 1 Cst. Selon cette disposition, le référendum cantonal peut être lancé contre les lois fédérales, les lois fédérales déclarées urgentes dont la durée de validité est supérieure à un an, certains arrêtés fédéraux et certains traités internationaux. La révision totale a également mis un terme définitif au débat doctrinal sur la manière dont les six anciens "demi-cantons" doivent être comptés dans le référendum cantonal. Ils ne sont pris en compte qu'à moitié, exclusivement pour les projets soumis au vote du peuple et des cantons (art. 142, al. 2 à 4, Cst.) et pour la composition du Conseil des Etats (art. 150, al. 2, 1re phrase, Cst.). Pour le référendum cantonal selon l'art. 141 al. 1 Cst., tous les cantons mentionnés à l'art. 1 Cst. comptent entièrement.
II. importance de la disposition
A. Généralités
1. Référendum cantonal : fonction et critique
6 Le constituant fédéral a introduit le référendum législatif facultatif en 1874 pour le corps électoral et les cantons, notamment pour compenser le fait que les cantons ont dû céder des compétences en raison de la révision totale de la Constitution fédérale. Cette fonction du référendum cantonal a également été soulignée par la commission d'experts chargée de préparer une révision totale de la Constitution fédérale en 1977. Il s'agit d'un frein d'urgence cantonal et il favorise par ailleurs l'intérêt des parlements cantonaux pour les projets fédéraux. La participation est toutefois limitée : Les cantons peuvent certes déclencher un référendum cantonal, mais la décision d'accepter ou de rejeter un projet est prise par les seuls électeurs, conformément à l'art. 141 al. 1 Cst.
7 Le référendum cantonal a toujours été critiqué. Le fait qu'il n'ait guère joué de rôle dans la pratique au cours des 150 ans qui se sont écoulés depuis sa création suggère soit que le besoin d'utiliser cet instrument est limité, soit qu'il est mal conçu. Les revendications visant à abaisser le quorum de huit cantons n'ont toutefois jamais pu s'imposer.
8 Plusieurs auteurs émettent des réserves de principe et de politique d'Etat : Aubert et Grisel critiquent le fait que les cantons et leurs gouvernements ne sont tout simplement pas en mesure de mener une campagne de votation au niveau fédéral. Aubert étaye ses propos en affirmant que les projets fédéraux n'ont souvent aucune composante cantonale ou régionale. Selon lui, il est probable dans ces cas que les cantons référendaires ou les différentes autorités d'un canton n'agissent pas de manière uniforme. Grisel et Hangartner/Kley voient en outre d'un œil critique le rôle négatif des cantons lorsqu'ils combattent un projet de la Confédération. Une minorité de la commission d'experts chargée de préparer une révision totale de la Constitution fédérale craignait également que le référendum cantonal ne pèse sur les relations entre la Confédération et les cantons et n'entrave les revendications progressistes au niveau fédéral. Wili et Kley considèrent le référendum cantonal comme un moyen largement inefficace pour faire valoir le fédéralisme.
9 Comme le montre la pratique, le référendum cantonal ne peut remplir que de manière limitée la fonction qui lui est assignée en tant que droit de participation des cantons au sein de la Confédération. Les cantons ne veulent et ne peuvent pas utiliser cet instrument de manière régulière. Il a toutefois une certaine importance et un certain effet : comme le montre l'un des cas d'application réussis, le référendum cantonal peut jouer un rôle dans des situations particulières où le législateur fédéral ne tient clairement pas suffisamment compte des compétences cantonales ou des préoccupations essentielles, malgré les divers autres instruments de participation. Depuis lors, il est également reconnu aux cantons qu'ils sont en mesure d'exiger avec succès une votation. Ils pourraient utiliser cela comme moyen de pression dans le processus politique, mais ne le font guère dans la réalité.
2. un seul référendum cantonal réussi depuis 1874
10 Depuis 1874, les tentatives de référendum cantonal ont été très rares et n'ont réussi qu'une seule fois. En 2003, onze cantons ont imposé une votation sur le "paquet fiscal", qui visait à modifier diverses lois dans le domaine de l'imposition du couple et de la famille, de l'imposition de la propriété du logement et des droits de timbre. Le référendum aurait toutefois abouti même sans référendum cantonal, car plus de 50 000 électeurs ont lancé séparément un référendum populaire. Lors de la votation, les citoyens ont clairement rejeté le paquet fiscal.
11 Le fait que le paquet fiscal ait fait l'objet d'un référendum cantonal pour la première fois était lié au contenu du projet et au processus. Le projet aurait entraîné des pertes fiscales considérables pour les cantons. Après la consultation, le projet a en outre été considérablement modifié au détriment des cantons et une solution globale a été adoptée, ce qui a suscité le rejet de nombreux cantons. De plus, les impôts étaient un sujet pour lequel les cantons ont des compétences propres importantes. Le fait que des élections au Conseil national aient eu lieu en 2003 a également joué un rôle. Si le référendum cantonal a pu être lancé, c'est aussi grâce à la Conférence des gouvernements cantonaux (CdC) et à la Conférence des directrices et directeurs cantonaux des finances (CDF) : elles ont accompagné et coordonné le processus (formation d'opinion et décision de principe sur la procédure, demande d'un avis de droit, garantie du flux d'informations entre les cantons, message type, etc.)
3. tentatives infructueuses
12 Plus récemment, les cantons de Schaffhouse, Zoug, Schwyz et Nidwald ont lancé un référendum cantonal contre la fixation des contributions de base de la péréquation des ressources, mais ont échoué en 2015 devant l'obstacle des huit cantons.
13 En 2014, les référendums cantonaux contre l'arrêté fédéral du 27 septembre 2013 portant approbation de l'accord FATCA entre la Suisse et les Etats-Unis ainsi que contre la loi de mise en œuvre n'ont pas abouti. Seul le canton du Valais a déposé à chaque fois une demande de référendum, raison pour laquelle le quorum de huit cantons n'a pas été atteint.
14 Le canton du Valais a également tenté de lancer un référendum cantonal contre la loi sur l'aménagement du territoire en 2012, mais n'a pas obtenu le soutien nécessaire de la part des autres cantons et n'a pas déposé de demande. En revanche, le référendum populaire a été couronné de succès, de sorte qu'une votation a tout de même eu lieu, au cours de laquelle le projet a été accepté.
15 La loi sur le blanchiment d'argent devait être soumise au vote en 1991 par le biais d'un référendum cantonal, mais aucune demande n'a été déposée à ce jour.
16 En 1988, le canton de Vaud a envisagé de lancer un référendum cantonal contre la loi fédérale sur le droit international privé et a demandé sans succès le soutien d'autres cantons.
17 En 1982, un référendum contre une modification du code pénal a échoué. Seul le Grand Conseil tessinois a déposé une demande de référendum. Il s'agissait du premier référendum cantonal déposé auprès de la Chancellerie fédérale depuis la création de cet instrument.
4. Raisons de la rareté du recours au référendum cantonal
18 Plusieurs raisons expliquent la rareté du recours au référendum cantonal par les cantons et le fait qu'il n'ait abouti qu'une seule fois jusqu'à présent.
a. Un obstacle élevé et une alternative au référendum populaire
19 Wili qualifie l'obstacle au référendum cantonal de "prohibitivement élevé". Au moins 8 cantons sur 26, soit plus de 30 pour cent des cantons, doivent exiger un référendum cantonal pour qu'il aboutisse. En comparaison, un référendum populaire selon l'art. 141 al. 1 Cst. a le même effet, mais peut être déclenché par 50'000 électeurs. Cela ne correspond aujourd'hui qu'à environ 0,9 pour cent des électeurs. Pour un référendum cantonal, un projet doit donc se heurter à une résistance cantonale relativement large. Pour un référendum populaire, il peut en revanche suffire qu'une petite partie des électeurs s'y oppose. Si, compte tenu du seuil relativement bas, un référendum populaire se profile, par exemple parce qu'un ou plusieurs partis ou organisations d'intérêts importants l'annoncent, il n'y a plus d'incitation à viser le référendum cantonal.
b. Une violation claire des intérêts cantonaux comme obstacle
20 Les résistances politiques des partis contre un projet ne devraient pas suffire à elles seules à provoquer un référendum cantonal. Elles ne jouent qu'un rôle atténué au sein des organes décisionnels cantonaux (gouvernements, parlements, corps électoral), car ceux-ci sont composés de manière mixte et rarement dominés par un seul parti. Il faut plutôt partir du principe que les intérêts cantonaux doivent être clairement lésés (p. ex. empiètement sur les compétences centrales des cantons ou doutes quant à l'exécution par les cantons) pour que ces organes envisagent sérieusement de recourir au référendum cantonal exigeant. En revanche, le rejet clair d'un projet fédéral par les partis politiques conduit souvent à un référendum populaire.
c. Raisons procédurales
21 Le délai pour le dépôt d'un référendum cantonal est de 100 jours à compter de la publication officielle de l'acte législatif. Par le passé, il était difficile de mener à bien les processus politiques nécessaires dans huit cantons dans ce délai. Par exemple, en 1988, contrairement à aujourd'hui, dans plusieurs cantons, la décision de lancer un référendum cantonal pouvait être contestée au niveau intracantonal par un référendum facultatif ou obligatoire (Bâle-Ville, Vaud, Schaffhouse, Zurich). Cela rendait difficile, voire impossible, le respect du délai pour le référendum cantonal. Dans les cantons d'Appenzell Rhodes-Intérieures, de Genève, de Saint-Gall et de Thurgovie, une réglementation cantonale des compétences faisait même totalement défaut à l'époque. Entre le 1er juillet 1978 et le 31 mars 1997, cela pouvait entraîner des confusions, car à cette époque, le droit fédéral ne définissait pas (subsidiairement) les compétences dans les cantons. Autrefois, le fait que certains parlements cantonaux ne se réunissaient que quelques fois par an en sessions ordinaires, au cours desquelles ils pouvaient décider d'un référendum cantonal, constituait également une difficulté. Aujourd'hui, le rythme des réunions est certes plus soutenu. Néanmoins, le temps disponible pour un référendum cantonal est restreint : Il faut du temps pour constater qu'un des nombreux objets fédéraux pourrait poser problème à un canton, pour évaluer les chances de succès d'un référendum cantonal, pour coordonner les efforts avec d'autres cantons, pour que le gouvernement et/ou le parlement prennent une décision (élaboration des bases de décision, discussion préalable en commission, inscription à l'ordre du jour en tenant compte de la charge de travail, etc.
d. Raisons organisationnelles et juridiques
22 Un référendum cantonal nécessite une coordination intercantonale. Cette coordination doit être relativement intensive - comme le montre l'exemple réussi - et nécessite en conséquence un investissement important en capital politique.
23 Contrairement aux partis politiques et aux grandes associations, les cantons ne disposaient pas, surtout par le passé, de l'expérience et des structures nécessaires pour mener à bien des référendums et des campagnes de votation au niveau fédéral. La pratique récente montre toutefois que les cantons interviennent de plus en plus souvent et de diverses manières dans les campagnes de votation fédérales.
24 Selon la jurisprudence et la doctrine, les autorités étatiques comme les cantons doivent faire preuve de retenue avant les votations. Cela vaut en particulier pour les campagnes de votation dans les collectivités publiques supérieures. Les cantons qui lancent un référendum cantonal peuvent toutefois exposer leur point de vue dans tous les cas.
e. Autres canaux pour la défense des intérêts cantonaux
25 On peut partir du principe que les cantons peuvent le plus souvent faire valoir efficacement leurs intérêts vitaux dans le cadre du processus législatif pré-parlementaire et parlementaire. Comme les cantons disposent d'une grande expérience ainsi que d'une grande crédibilité en matière d'exécution et que la politique suisse fonctionne généralement sur la base du consensus, de fortes réserves cantonales conduisent souvent à des adaptations de projets législatifs qui rendent un référendum cantonal ultérieur inutile ou du moins disproportionné. La procédure de consultation joue ici un rôle central. Avec la CdC, les conférences gouvernementales régionales, les conférences spécialisées des directrices et directeurs et les organes de coordination intercantonale au niveau administratif, il existe de nombreuses institutions qui peuvent exercer une influence dans le sens des cantons. Le contact direct des membres des gouvernements cantonaux avec les membres du Conseil fédéral et de l'Assemblée fédérale est également un canal important. Les contacts informels, par exemple entre les collaborateurs des administrations cantonales et l'administration fédérale, jouent également un rôle central.
B. Droit comparé
26 Les art. 67 à 67b LDP règlent la participation des cantons aux référendums au niveau fédéral. Par nature, il n'existe donc pas de véritable équivalent en droit cantonal. Ce sont les dispositions relatives au référendum communal au niveau cantonal qui se prêtent le mieux à la comparaison. Celui-ci permet aux communes de demander une votation sur des actes juridiques cantonaux. Le référendum communal existe dans sept cantons. Dans les cantons des Grisons (exécutif), de Lucerne (législatif) et du Tessin (législatif), l'organe communal compétent est réglementé de manière subsidiaire. Dans les cantons de Bâle-Campagne (législatif), du Jura (législatif) et de Soleure (législatif) en revanche, le droit cantonal définit de manière contraignante l'organe compétent malgré l'autonomie communale. Dans le canton de Zurich, les communes sont libres de le déterminer. Ce n'est que pour les villes de Zurich et de Winterthour que le droit cantonal prescrit que la décision doit émaner du législatif, pour le cas où elles lanceraient seules le référendum communal. Si les communes ne prennent pas de dispositions, c'est l'assemblée communale ou le parlement communal qui est compétent.
27 L'aperçu montre que les cantons avec référendum communal ont une préférence pour le législatif en tant que pouvoir étatique compétent. Cela correspond à l'approche de la Confédération dans l'art. 67 LDP, qui donne également la préférence au pouvoir législatif pour un référendum des unités étatiques subordonnées - c'est-à-dire les cantons. En revanche, la réglementation de l'art. 67 LDP est subsidiaire, alors que trois cantons sur sept adoptent tout de même une réglementation contraignante et un autre une réglementation partiellement contraignante. Le législateur fédéral accorde donc plus de poids à l'autonomie cantonale en matière de référendum cantonal que les sept législateurs et constituants cantonaux à l'autonomie communale en matière de référendum communal.
III. Commentaire du texte de la norme
A. "Si le droit cantonal détermine ..."
28 L'art. 67 LDP prévoit que le "droit cantonal" peut déterminer la compétence pour lancer le référendum cantonal. La disposition ne précise pas à quel niveau du droit cantonal la réglementation doit intervenir. Comme il s'agit d'une question d'organisation de l'Etat, il découle tout de même du principe de légalité de droit fédéral de l'art. 5 al. 1 Cst. que la réglementation doit être contenue dans une loi au sens formel. Mais seule la constitution cantonale détermine ce qui est considéré comme une loi au sens formel dans chaque canton, en raison de l'autonomie d'organisation cantonale. Dans la pratique, la réglementation se trouve partout, sauf dans le canton de Genève, au niveau constitutionnel.
B. "... rien d'autre ..."
29 La compétence du parlement cantonal selon l'art. 67 LDP ne s'applique que si le droit cantonal ne prévoit "rien d'autre". Il s'agit donc d'une réglementation subsidiaire. Les cantons peuvent prévoir quelque chose d'"autre". Dans le respect du fédéralisme, la LDP laisse la liberté de déterminer l'organe compétent "dans toutes les directions". Les cantons pourraient donc, par exemple, désigner le parlement cantonal comme organe et prévoir que sa décision soit définitive, soumise au référendum facultatif ou obligatoire ou que le parlement puisse la soumettre volontairement à l'un de ces types de référendum. Une décision du corps électoral par le biais d'une initiative serait également envisageable et le gouvernement cantonal pourrait également être déclaré compétent.
30 Auer critique le fait que la disposition fédérale subsidiaire ne serait "guère compatible avec l'autonomie d'organisation cantonale". Ce point de vue est toutefois trop strict. Les cantons sont entièrement libres d'adopter une autre réglementation s'ils le souhaitent. De plus, ils ne sont en aucun cas obligés de lancer un référendum cantonal sur la base de la réglementation fédérale. Enfin, presque tous les cantons désignent aujourd'hui d'eux-mêmes, dans leur propre droit, le parlement cantonal comme organe compétent.
31 Hangartner/Kley qualifient de contraire au système le fait qu'un gouvernement cantonal puisse être compétent pour lancer un référendum cantonal. Il s'agit d'un acte législatif qui ne peut pas émaner de l'exécutif, mais qui doit être réservé au parlement ou au corps électoral. Cette opinion est toutefois contredite par l'autonomie cantonale, selon laquelle les cantons peuvent s'organiser eux-mêmes dans une large mesure. Il serait donc plutôt problématique que la Confédération prescrive de manière contraignante aux cantons - comme par le passé - quel organe doit prendre la décision. A cela s'ajoute le fait qu'il existe des raisons objectives de désigner le gouvernement cantonal, notamment l'urgence temporelle élevée de la décision. Toutefois, cette réglementation est aujourd'hui la grande exception.
32 La réglementation de l'art. 67 LDP ne s'applique pas actuellement, car entre-temps, les 26 cantons règlent la compétence pour le référendum cantonal dans leur propre droit. Le tableau suivant montre quel organe est en principe compétent. Dans 23 cantons, il s'agit du parlement, en Appenzell Rhodes-Extérieures et dans les Grisons du parlement ou du gouvernement et à Saint-Gall du gouvernement.
Canton | Compétence | Base juridique |
Aargau | Parlament (Grosser Rat) | |
Appenzell Ausserrhoden | Parlament (Kantonsrat) oder Regierung bei Dringlichkeit | |
Appenzell Innerrhoden | Parlament (Grosser Rat) | |
Basel-Landschaft | Parlament (Landrat) | |
Basel-Stadt | Parlament (Grosser Rat) | |
Bern | Parlament (Grosser Rat) | |
Freiburg | Parlament (Grosser Rat) | |
Genf | Parlament (Grosser Rat) | Art. 84 Loi sur l’exercice des droits politiques du 15.10.1982 (LEDP; A 5 05) i. V. m. Art. 67 BPR |
Glarus | Parlament (Landrat) | |
Graubünden | Parlament (Grosser Rat) oder Regierung | |
Jura | Parlament | |
Luzern | Parlament (Kantonsrat) | |
Neuenburg | Parlament (Grosser Rat) | |
Nidwalden | Parlament (Landrat) | |
Obwalden | Parlament (Kantonsrat) | |
St. Gallen | Regierung | |
Schaffhausen | Parlament (Kantonsrat) | |
Schwyz | Parlament (Kantonsrat) | |
Solothurn | Parlament (Kantonsrat) | |
Tessin | Parlament (Grosser Rat) | |
Thurgau | Parlament (Grosser Rat) | |
Uri | Parlament (Landrat) | |
Waadt | Parlament (Grosser Rat) | |
Wallis | Parlament (Grosser Rat) | |
Zürich | Parlament (Kantonsrat) | |
Zug | Parlament (Kantonsrat) |
C. "... le parlement cantonal décide si le référendum cantonal doit être saisi".
33 Si le droit cantonal ne prévoit pas de réglementation, le droit fédéral désigne le parlement cantonal comme compétent pour lancer le référendum cantonal. Il s'agit d'éviter qu'en l'absence de réglementation, un canton ne soit pas autorisé à lancer le référendum cantonal et que, par conséquent, l'obstacle soit plus élevé pour tous les cantons. Par parlement cantonal, on entend le pouvoir législatif du canton (sous réserve des électeurs), élu directement par le peuple. La désignation (Grand Conseil, Conseil cantonal, Landrat ou Parlement) ne joue aucun rôle.
34 Le message ne s'exprime pas expressément sur la raison pour laquelle le droit fédéral désigne le parlement cantonal comme solution de repli. Le fait que le lancement d'un référendum cantonal contre une loi fédérale ait une certaine portée sur les relations entre le canton et la Confédération et qu'il doive en conséquence bénéficier d'une forte légitimité démocratique plaide en faveur de cet organe. Une décision gouvernementale ne peut pas le faire dans la même mesure. Le délai référendaire de 100 jours pour le référendum cantonal joue quant à lui contre le corps électoral, ce qui rend difficile, voire impossible, une votation interne au canton dans les délais.
35 La question se pose de savoir si la décision du parlement cantonal fondée directement sur l'art. 67 LDP pourrait faire l'objet d'un référendum interne au canton, si le droit cantonal le prévoit pour le type de décision correspondant. Il convient de répondre par la négative. En effet, si la réglementation fédérale subsidiaire s'applique parce que le droit cantonal ne règle pas (autrement) la compétence pour le référendum cantonal, elle doit être considérée comme exhaustive. Le fait que la volonté du législateur fédéral d'abaisser les obstacles au référendum cantonal pour tous les cantons serait sinon contournée, car une votation interne au canton ne pourrait guère avoir lieu à temps, plaide également en faveur de cette solution.
Remerciements : L'auteur remercie Rahel Freiburghaus et Christoph Lanz pour leur relecture et leurs précieuses remarques.
Auteur : Matthias Lanz, LL.M. (Cantab.), collaborateur juridique auprès du Département des finances et des communes des Grisons, ancien collaborateur personnel du président de la Conférence des gouvernements cantonaux, www.linkedin.com/in/matthiaslanz.
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