I. Contexte et champ d'application

1 Comme mentionné ci-dessus, alors que l'art. 97 CO établit la norme générale de responsabilité elle-même, les art. 99 à 101 CO traitent du champ d'application de la responsabilité et de l'indemnisation des dommages. Dans ce contexte, l'art. 100 CO traite du droit des parties de déroger à la norme générale de responsabilité énoncée aux art. 97 et 99 CO en limitant leur responsabilité contractuelle.

2 Le droit de limiter sa responsabilité contractuelle découle du principe général de la liberté contractuelle. Toutefois, ce droit n'est pas illimité et peut être restreint par la loi (voir art. 19 et 20 CO). L'art. 100 CO constitue une telle limitation légale et restreint la liberté des parties de limiter contractuellement leur responsabilité lorsque le dommage a été causé par une intention délibérée ou une négligence grave.

3 En d'autres termes, l'art. 100 CO ne fait pas de distinction entre les différents types de limitations de responsabilité, mais se fonde exclusivement sur le degré de faute. Ainsi, conformément à l'art. 100 CO, une limitation de responsabilité (quel qu'en soit le type) n'est possible que si le dommage a été causé par une négligence légère (voir OK-von Wunschheim/Wullschleger, art. 99 CO). Lorsqu'un dommage est causé par une négligence grave ou un comportement intentionnel, la responsabilité ne peut être limitée (en aucune manière).

4 Il convient toutefois de noter que l'art. 100 CO ne s'applique qu'aux limitations contractuelles convenues par les parties avant la survenance du dommage. Une fois le dommage survenu, les restrictions de l'art. 100 CO ne s'appliquent pas et les parties sont libres de convenir de l'indemnisation de ce dommage, qui est alors considéré comme une renonciation à une créance au sens de l'art. 115 CO.

5 Il convient également de noter que, conformément au principe de la liberté contractuelle, qui inclut la liberté de forme, les limitations de responsabilité contractuelle ne sont – de par la loi – soumises à aucune exigence de forme spécifique.

II. Types de limitations de responsabilité dans la pratique

6 Dans la pratique, il existe de nombreuses façons de limiter la responsabilité contractuelle. Les types les plus courants sont les suivants :

(1) Limitations de la portée de la responsabilité elle-même ou exclusion totale de celle-ci (appelées « limitations de responsabilité » ou « clauses d'exonération » ; Haftungsbegrenzung / limitation de responsabilité) ; ou

(2) Limitations de la portée de l'indemnisation des dommages (appelées « limitations des dommages-intérêts » ; Begrenzung der Schadenersatzpflicht / limitation du dommage réparable) ; ou

(3) Limitations par le biais de la modification des modalités légales d'une action en responsabilité, par exemple par un raccourcissement des délais de prescription légaux ou un transfert de la charge de la preuve.

A. Limitations de responsabilité stricto sensu

7 En vertu du principe de la liberté contractuelle, il est possible pour les parties d'exonérer certains comportements ou événements de toute responsabilité. Dans de tels cas, même si un dommage peut survenir, la responsabilité est exclue dès le départ.

8 Il convient ici de distinguer entre une répartition contractuelle des risques, qui transfère un risque à une partie donnée et n'est pas soumise aux limitations de l'art. 100 CO, et une limitation de la responsabilité sur un risque appartenant à une partie spécifique, qui est soumise à l'art. 100 CO.

Par exemple :

• Les parties à un contrat de vente internationale de marchandises (non soumis à la CVIM) conviennent que le vendeur n'encourt aucune responsabilité au cas où les autorités locales refuseraient d'accorder une licence d'exportation. Dans ce cas, le risque de ne pas obtenir la licence d'exportation nécessaire est spécifiquement attribué à l'acheteur. Les parties sont libres de le faire en vertu du principe de la liberté contractuelle et une telle répartition des risques n'est pas considérée comme une limitation de responsabilité.

• Les parties à la vente d'une voiture conviennent que la voiture est vendue « en l'état », c'est-à-dire que le vendeur n'est pas responsable des défauts ou problèmes que la voiture pourrait présenter. Dans ce cas, le risque de fournir une voiture en état de marche reste à la charge du vendeur, mais sa responsabilité en cas de matérialisation du risque est limitée.

• Les parties à un contrat de vente ou de service peuvent prévoir qu'une partie n'est responsable qu'en cas de « violation substantielle » et définir ensuite dans le contrat ce qui constitue une telle violation substantielle (étant donné que le droit suisse ne fait pas de distinction entre les violations immatérielles et matérielles (voir OK-von Wunschheim/Wullschleger, art. 97 CO)). Il n'y a pas de réattribution des risques contractuels. Le risque de violation reste à la charge de la partie en défaut, mais l'étendue de sa responsabilité est limitée aux violations matérielles.

• Les parties à une opération de fusion-acquisition conviennent qu'une garantie ne sera déclenchée que si le dommage subi dépasse un certain seuil (clauses dites « de minimis »). Là encore, le risque de violation de la garantie reste à la charge de la partie qui viole la garantie, mais la responsabilité n'est déclenchée que par des violations ayant un impact minimum.

9 Dans la mesure où les trois derniers exemples ci-dessus limitent la responsabilité générale d'une partie sur un risque qui lui est attribué, ces clauses limitatives sont soumises aux limites fixées par l'art. 100(1) CO (voir ci-dessous).

B. Limitations des dommages-intérêts

10 Dans la pratique, les parties limitent souvent l'étendue de leur responsabilité soit en excluant certains types de dommages, soit en déterminant un certain montant de dommages indemnisables.

1. L'exclusion de certaines catégories de dommages

11 Comme mentionné ci-dessus, le droit suisse ne limite pas le caractère indemnisable d'un dommage en fonction de sa catégorisation. La question pertinente est plutôt de savoir si ce dommage présente un lien de causalité adéquat avec la violation.

12 Les parties peuvent toutefois exclure contractuellement certaines catégories de dommages de leur champ de responsabilité, telles que les dommages indirects, les dommages consécutifs ou plus spécifiquement le manque à gagner, ou les frais juridiques, etc. De telles exclusions sont toutefois soumises aux limites fixées par l'art. 100(1) CO (voir ci-dessous). En outre, il est généralement admis que les parties ne peuvent pas exclure les dommages résultant de blessures corporelles, même en cas de négligence légère.

13 En revanche, on néglige souvent dans la pratique le fait que, sur la base du principe de liberté contractuelle, les parties sont libres d'étendre la définition légale du dommage pour inclure des catégories de dommages qui ne sont pas reconnues par le droit suisse. L'art. 100(1) CO ne limite pas la liberté des parties d'étendre la responsabilité. Il limite seulement la liberté des parties de la restreindre. Ainsi, par exemple, bien que le droit suisse ne reconnaisse pas la perte d'une chance ou l'atteinte à la réputation comme un dommage indemnisable (voir ci-dessus l'art. 97 CO), les parties peuvent très bien prévoir dans leur contrat une indemnisation pour atteinte à la réputation ou perte d'une chance. Dans ce cas, il sera très important de définir soigneusement ce type de dommage et de le soumettre à une clause de dommages-intérêts préétablie afin d'éviter les problèmes pratiques lors de la tentative de prouver et de quantifier un dommage, qui n'est généralement pas reconnu par le droit suisse.

2. Dommages-intérêts préétablis, sommes convenues, indemnités forfaitaires et autres

14 Bien que le Code des obligations ne traite pas expressément de la notion de « dommages-intérêts préétablis », il est courant dans la pratique que les parties fixent à l'avance un montant spécifique de dommages-intérêts à payer en cas de rupture de contrat et le Tribunal fédéral a reconnu la recevabilité d'une telle pratique (sous réserve des limites de l'art. 100(1) CO). Ce type d'arrangement, appelé « indemnisation forfaitaire » ou « somme convenue » (pauschalierter Schadenersatz / indemnité forfaitaire), est toutefois quelque peu différent des « dommages-intérêts préétablis » connus dans les juridictions de common law.

15 En droit suisse, il existe différentes manières de concevoir les clauses relatives aux « indemnités forfaitaires » selon que le montant forfaitaire en jeu est un montant fixe, un montant maximum ou un montant minimum, et selon l'impact d'un tel arrangement sur la charge de la preuve :

1. Somme convenue fixe / somme forfaitaire : Les parties peuvent déterminer à l'avance un montant fixe considéré comme représentatif du préjudice causé par la violation concernée. Elles peuvent le faire en excluant la possibilité pour les parties d'augmenter ou de réduire ce montant. En d'autres termes, quel que soit le préjudice réel, le montant de l'indemnisation due sera le montant forfaitaire fixe (appelé « somme forfaitaire fixe absolue »). Les parties peuvent également prévoir que le montant convenu peut être augmenté ou réduit en fonction de circonstances spécifiques, telles que l'étendue du dommage effectif ou d'autres facteurs atténuants, l'existence de ces circonstances et leur impact sur la somme convenue devant être prouvés par la partie demandant une augmentation ou une réduction (ce que l'on appelle le « forfait fixe relatif ») (voir art. 42 et suivants du CO). Ainsi, alors que le forfait fixe limite le montant de la créance, le forfait fixe relatif est une simple disposition concernant la répartition de la charge de la preuve du dommage, et non une véritable limitation du montant réel des dommages-intérêts réclamés.

2. Montant maximum convenu / somme forfaitaire : les parties peuvent en outre convenir d'un montant maximum d'indemnisation, qui ne peut être réduit que si la partie qui demande la réduction prouve que le dommage réel était effectivement inférieur au montant convenu.

La différence entre ce montant forfaitaire maximal et un montant forfaitaire fixe relatif est qu'il ne permet qu'une réduction du montant forfaitaire, et non une augmentation. Ainsi, même si le dommage réel peut être supérieur au montant forfaitaire, le créancier n'a pas la possibilité de réclamer une augmentation.

3. Somme convenue minimale / somme forfaitaire : Les parties peuvent également convenir d'un montant minimum d'indemnisation, qui ne peut être augmenté que si la partie qui demande l'indemnisation prouve que le dommage réel était supérieur à la somme convenue.

La différence entre un tel montant forfaitaire minimum et un montant forfaitaire fixe relatif est qu'il ne permet qu'une augmentation du montant forfaitaire, et non une réduction. Ainsi, même si le dommage réel peut être inférieur au montant forfaitaire, le débiteur n'a pas la possibilité de demander une réduction.

3. Différence avec la clause pénale

16 En droit suisse, il convient de distinguer les « sommes convenues » des « clauses pénales » (art. 160-163 CO), car elles ont des objectifs différents et fonctionnent différemment dans la pratique :

1. Objectif différent : L'objectif des « sommes convenues » est de faciliter la demande d'indemnisation des dommages en exemptant le créancier de son obligation générale de prouver l'existence réelle et l'étendue de son dommage. En effet, prouver l'étendue d'un dommage est souvent un obstacle majeur dans la pratique. Ainsi, les « sommes convenues » ne visent pas principalement à punir une violation, bien qu'il soit évident que l'existence d'une clause de « sommes convenues » aura un impact positif sur l'incitation du débiteur à ne pas violer le contrat. Au contraire, les clauses de « sommes convenues » servent à la fois l'intérêt du créancier, dont la charge de prouver son préjudice est allégée, et l'intérêt du débiteur, qui est en mesure de quantifier à l'avance son éventuelle responsabilité en matière de dommages.

En revanche, la clause pénale a une fonction répressive primaire et sert donc principalement l'intérêt du créancier.

2. Modalités de calcul : En vertu d'une clause de « sommes convenues », la partie qui réclame le montant forfaitaire convenu est dispensée de prouver l'étendue du préjudice réel (tant qu'elle ne demande pas une réduction ou une augmentation du montant forfaitaire), et n'a donc qu'à prouver une violation fautive par le débiteur et un lien de causalité entre la violation et le préjudice. En revanche, la pénalité contractuelle est déclenchée par la simple violation du contrat, indépendamment de l'existence d'une faute, d'un dommage réel ou d'un lien de causalité.

3. Réduction par le juge : En cas de pénalité contractuelle, le créancier conserve le droit de réclamer plus que la simple pénalité s'il peut prouver que son dommage réel dépasse la pénalité (art. 161(2) CO). En revanche, en cas de clause de sommes convenues, le juge n'a en principe pas la possibilité d'intervenir en réduisant ou en modifiant l'accord des parties, sauf dans des circonstances très limitées, comme dans le cas de la clause rebus sic stantibus. Dans la pratique, cependant, lorsque la somme convenue est bien supérieure au dommage effectif, à tel point qu'elle déploie un effet punitif, une clause de somme convenue peut être considérée comme étant, en substance, une clause pénale et donc être soumise à la possibilité de réduction de l'art. 161(2) CO. Cela dépendra toutefois de l'interprétation de la clause de somme convenue conformément aux principes généraux d'interprétation des contrats (art. 18 CO).

C. Autres limitations

17 Les limitations de la responsabilité elle-même et des dommages-intérêts ne sont pas les seuls moyens de limiter l'étendue de la responsabilité d'une partie.

18 Par exemple :

• Les parties peuvent convenir de raccourcir les délais de préavis légaux ou les délais de prescription.

• Les parties peuvent prévoir des exigences supplémentaires ou plus strictes pour engager la responsabilité, telles que l'exigence que certains avis soient faits sous une certaine forme, non requise par la loi.

• Les parties peuvent déroger à la présomption de faute établie par l'art. 97(1) CO et exiger que la partie qui invoque la violation supporte également la charge de prouver l'existence d'une faute de la part du débiteur.

19 Toutes ces limitations sont soumises à l'art. 100(1) CO et ne sont donc valables que si le dommage n'a pas été causé par une négligence grave ou un comportement intentionnel.

III. Application étendue au droit de la responsabilité civile

20 Bien que partiellement controversées, il est largement admis que les limitations de responsabilité contractuelle ne s'appliquent pas seulement aux dommages résultant de violations de contrat, mais s'étendent également aux dommages causés par un délit civil, à condition que le comportement délictueux se soit produit en rapport avec l'exécution du contrat.

IV. Conséquences des limitations excessives de responsabilité

21 En principe, toute limitation excédant la limite fixée à l'art. 100 CO est nulle et non avenue. La question est alors de savoir si la nullité s'applique uniquement à la partie excessive de la limitation (« invalidité partielle »), ou si elle a pour effet d'invalider la limitation dans son ensemble (« invalidité totale »).

22 D'une manière générale, dans les transactions commerciales, les tribunaux suisses suivent la première approche, c'est-à-dire celle de la nullité partielle, et se contentent de ramener la portée d'une limitation excessive à ce qui est admissible. En ce qui concerne les transactions de consommation, la situation est moins claire et certains tribunaux ont opté pour une invalidation totale.

V. Exceptions / cas particuliers

A. Cas particuliers (art. 100(2) et 100(3) CO)

23 L'art. 100 al. 2 CO apporte une exception au principe de l'art. 100 al. 1 CO et prévoit qu'une limitation de responsabilité peut être invalidée même en cas de négligence légère. Cette exception s'applique à des relations spécifiques, où une partie est au service de l'autre, ou dans le cas d'activités soumises à des autorisations réglementaires.

24 Les exemples les plus courants de telles relations sont les relations de travail, les relations bancaires, les entreprises de transport telles que les chemins de fer ou les téléphériques, les centrales hydrauliques, électriques ou nucléaires, le commerce du sel ou de l'alcool, les agences d'assurance, les loteries et les jeux d'argent.

25 En ce qui concerne les contrats d'assurance, l'article 100(3) CO prévoit que les dispositions régissant les polices d'assurance ne sont pas affectées. Il s'agit d'une référence implicite aux articles 14 et 98 de la loi suisse sur le contrat d'assurance (LCA). Ces dispositions établissent que, bien qu'une assurance puisse réduire l'étendue de la couverture d'un dommage assuré lorsque ce dommage a été causé en partie par une intention délibérée ou une négligence grave de la personne assurée, l'assurance ne peut pas exclure ou réduire le paiement de l'assurance en cas de négligence légère de la personne assurée.

26 Techniquement parlant, l'art. 14 de la LIC ne constitue pas une limitation de responsabilité. Il définit plutôt la portée d'une obligation contractuelle, c'est-à-dire l'étendue de la couverture d'assurance. Cependant, les mêmes principes que ceux énoncés à l'art. 100(2) s'appliquent.

B. Limitations de responsabilité dans les conditions générales

27 Il est très courant dans la pratique d'inclure des clauses de limitation de responsabilité dans les conditions générales (« CG »).

28 Par rapport au droit de l'UE, le droit suisse adopte une position plutôt libérale à l'égard des CG et l'inclusion de clauses de limitation de responsabilité n'y est soumise qu'aux restrictions suivantes :

1. Art. 100 CO ;

2. La doctrine des « clauses inhabituelles » (Ungewöhnlichkeitsregel / clauses insolites). Selon une jurisprudence bien établie du Tribunal fédéral suisse, l'acceptation générale des conditions générales ne couvre pas les clauses dites « inhabituelles », qui sont atypiques dans le secteur concerné et/ou par rapport aux pratiques commerciales habituelles et que le partenaire contractuel ne pouvait donc pas raisonnablement s'attendre à voir incluses dans les conditions générales. Ces clauses doivent être spécifiquement portées à l'attention du partenaire contractuel, sinon elles ne sont pas exécutoires. Bien que les clauses de limitation de responsabilité soient aujourd'hui courantes et ne puissent donc, en principe, être qualifiées d'« inhabituelles » dans le cadre de transactions commerciales ordinaires entre parties de même rang, la question doit être évaluée au cas par cas. Une clause qui est habituelle dans un secteur particulier de l'économie peut être inhabituelle pour quelqu'un qui n'opère pas dans ce secteur. En outre, le degré d'incidence de la clause sur la situation juridique d'une partie par rapport à l'autre est également pertinent. Plus une clause affecte la situation juridique de l'une des parties au contrat, plus elle est susceptible d'être considérée comme inhabituelle.

3. L'article 8 de la loi suisse sur la concurrence déloyale (LCD) en ce qui concerne les contrats de consommation. L'article 8 LCD interdit les pratiques commerciales déloyales qui créent un déséquilibre considérable et injustifié entre les droits et les obligations contractuels au détriment des consommateurs. Ainsi, en fonction de l'étendue de la limitation de responsabilité, de la nature de la transaction et de l'équilibre des droits et obligations entre le consommateur et l'entreprise, certaines limitations de responsabilité peuvent être considérées comme « abusives » au sens de l'art. 8 de la LCD et donc être invalidées.

C. Limitations de responsabilité dans le contrat de vente (art. 199 CO)

29 L'art. 199 CO, applicable aux contrats de vente de marchandises, prévoit que « toute convention qui exclut ou limite la garantie est nulle si le vendeur a frauduleusement caché à l'acheteur le défaut de conformité ». Cette disposition vise la situation où un vendeur, qui a connaissance de certains défauts affectant la marchandise à vendre, les dissimule volontairement à l'acheteur, de manière à amener ce dernier à conclure la vente. Dans ce cas, toute exclusion ou limitation des obligations de garantie par le vendeur sera nulle et non avenue.

30 La question de la relation entre l'art. 199 CO et l'art. 100 CO est controversée. Certains auteurs considèrent que l'art. 199 CO est une lex specialis par rapport à l'art. 100 CO et qu'il prévaut donc sur lui. D'autres considèrent que les deux dispositions se complètent, l'art. 199 CO visant simplement à réglementer les effets d'une dissimulation des défauts par le vendeur sur le régime de garantie, et l'art. 100 CO empêchant plus largement le vendeur de limiter sa responsabilité. Le Tribunal fédéral suisse ne s'est pas encore prononcé sur cette controverse.

D. Autres exceptions légales

31 Il existe d'autres dispositions impératives excluant une clause de dommages-intérêts dans des contrats spécifiques (par exemple art. 267(2) et 299(4) en cas de contrat de location, art. 842(2) CO en cas de sortie d'un associé d'une société coopérative, art. 404 CO en cas de résiliation intempestive du mandat). Nous renvoyons, pour plus de détails, au commentaire de ces dispositions.

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