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- I. Historique
- II. Notion d'autorités pénales
- III. Obligations des autorités pénales envers le bureau de communication
- IV. Collaboration des autorités pénales avec les autorités de surveillance
- Bibliographie
- Matériaux
I. Historique
1 Dans les années 1990, le GAFI recommandait déjà aux États membres, dans sa recommandation n° 32, de vérifier en permanence l'efficacité du dispositif de lutte contre le blanchiment d'argent. À cette fin, il convenait de collecter des données statistiques non seulement sur les communications de soupçons reçues et transmises, mais aussi sur les procédures pénales et les condamnations en matière de blanchiment d'argent, les valeurs patrimoniales saisies et confisquées et l'entraide judiciaire internationale dans le domaine du blanchiment d'argent. Dans ce contexte, la version initiale de la loi sur le blanchiment d'argent, entrée en vigueur en 1998, obligeait déjà les autorités pénales cantonales, en vertu de l'art. 29, al. 2, aLBA, à communiquer au Bureau de communication en matière de blanchiment d'argent (MROS, ci-après « bureau de communication ») toutes les procédures en cours en rapport avec une organisation criminelle (art. 260ter CP), de blanchiment d'argent (art. 305bis CP) et de manque de diligence dans les opérations financières (art. 305ter CP). Au-delà des exigences de la recommandation n° 32 du GAFI, le législateur suisse avait également pour objectif que ces informations aident le bureau de communication à améliorer en permanence ses propres pratiques d'analyse et de transmission et à former les intermédiaires financiers.
2 Dans la pratique, il est apparu après quelques années seulement que le bureau de communication ne recevait pas suffisamment d'informations pour accomplir ses tâches. Cela s'expliquait d'une part par des lacunes dans la réglementation existante de l'art. 29, al. 2, LBA (ancienne version) et, d'autre part, par la mise en œuvre insuffisante des obligations de communication qui y sont prévues par les autorités cantonales de poursuite pénale. Les lacunes dans la collecte de données statistiques ont en outre été critiquées par le GAFI dans son rapport d'examen des pays de 2005. Dans le cadre de la révision de la loi sur le blanchiment d'argent de 2007, le Conseil fédéral a notamment proposé des modifications de la réglementation relative à l'échange d'informations entre les autorités pénales et les autres autorités suisses participant à la mise en œuvre de la loi sur le blanchiment d'argent. Le Parlement n'y a apporté que des modifications cosmétiques, de sorte que les nouvelles dispositions sont entrées en vigueur le 1er février 2009. Celles-ci comprenaient les nouveautés essentielles suivantes :
remplacement de l'ancien art. 29, al. 2, LBA par le nouvel art. 29a LBA,
extension de l'obligation de communiquer à toutes les autorités pénales, désormais également aux autorités fédérales et à tous les tribunaux,
obligation de notifier les décisions, y compris leur motivation,
réglementation explicite des obligations de communication dans les procédures déclenchées par des communications du bureau de communication en matière de blanchiment d'argent,
création d'une base légale pour la communication d'informations par les autorités pénales aux autorités de surveillance chargées de la mise en œuvre de la LBA,
obligation pour les autorités de surveillance de coordonner leurs procédures avec les autorités de poursuite pénale.
3 Avec l'entrée en vigueur de la loi sur les jeux d'argent le 1er janvier 2019, les organisateurs de jeux de grande envergure ont été définis, en plus des maisons de jeu, comme des intermédiaires financiers au sens de la LBA (art. 2, al. 2, let. f, LBA). Étant donné que la surveillance des jeux de grande envergure relève de la compétence des cantons (art. 106, al. 3, Cst.), la loi sur les jeux d'argent oblige les cantons à charger une autorité intercantonale de la surveillance des jeux de grande envergure. Cette autorité complète la Commission fédérale des maisons de jeu et, comme celle-ci, a notamment pour tâche de surveiller le respect des obligations en matière de prévention du blanchiment d'argent (art. 107, al. 1, let. a, ch. 2, LJAr) . Afin de permettre à cette autorité intercantonale, la Surveillance intercantonale des jeux d'argent (Gespa), de remplir sa mission dans le domaine du blanchiment d'argent, l'art. 29a LBA a été complété de manière à ce que les autorités pénales puissent désormais transmettre des informations et des documents non seulement à la CFMJ, mais aussi à l'autorité intercantonale.
4 L'arrêté fédéral portant approbation et mise en œuvre de la Convention du Conseil de l'Europe sur le terrorisme du 25 septembre 2020 contenait les deux modifications cosmétiques suivantes de l'art. 29a, al. 1, LBA, qui sont entrées en vigueur le 1er juillet 2021 :
remplacement du mot « rapidement » par le mot « immédiatement » ;
suppression du «chiffre 1» après «article 260ter».
5 La raison du remplacement de «rapidement» par «immédiatement» n'est pas mentionnée dans les documents. Naegeli suppose que cela visait à corriger la double utilisation stylistiquement peu élégante de «rapidement» dans le même paragraphe.
6 La raison de la suppression de « chiffre 1 » est plus difficile à comprendre : dans la version en vigueur jusqu'en 2021, l'infraction pénale de participation à une organisation criminelle était prévue au chiffre 1 de l'art. 260ter CP. Dans la version entrée en vigueur le 1er juillet 2021, l'infraction pénale est prévue à l'alinéa 1. Il aurait donc été logique de remplacer « chiffre 1 » par « alinéa 1 » à l'art. 29a LBA, d'autant plus que les renvois aux art. 260quinquies et 305ter contenus dans l'art. 29a LBA précisent également « alinéa 1 ». La suppression du « ch. 1 » ne devient compréhensible que si l'on tient compte de la genèse de l'art. 260ter CP révisé : cet article contenait l'infraction pénale en deux alinéas tant dans le projet mis en consultation que dans le projet d'arrêté fédéral portant approbation et mise en œuvre de la Convention du Conseil de l'Europe relative à la lutte contre le terrorisme (paragraphe 1 concernant l'organisation criminelle et paragraphe 2 concernant le terrorisme). La proposition de supprimer le « chiffre 1 » de l'art. 29a LBA était donc justifiée. Il aurait été possible de remplacer « chiffre 1 » par « paragraphes 1 et 2 ». Lors des délibérations parlementaires, les alinéas 1 et 2 de l'art. 260ter CP proposés par le Conseil fédéral ont toutefois été regroupés dans un alinéa 1 reformulé. Il aurait donc fallu remplacer dans l'art. 29a LBA la référence à l'art. 260ter « ch. 1 » par « alinéa 1 ». Cela a probablement été tout simplement oublié.
7 En conséquence, l'art. 29a LBA dans sa version actuelle est formulé de manière incohérente, dans la mesure où il renvoie à l'al. 1 en ce qui concerne les art. 260quinquies et 305ter CP, mais pas à l'art. 260ter CP, alors que celui-ci ne contient également les infractions pénales qu'à l'alinéa 1. Toutefois, on ne voit pas clairement quel est l'intérêt des précisions concernant l'« alinéa 1 » à l'art. 29a LBA. Si celles-ci étaient supprimées, cela ne changerait rien au contenu : les autorités pénales devraient signaler exactement les mêmes procédures pénales. Il serait donc opportun, dans le cadre d'une future révision de la LBA, de supprimer toutes les références à l'« alinéa 1 » dans l'art. 29a. L'article serait ainsi allégé et formulé de manière cohérente.
8 En 2016, le GAFI a évalué le dispositif légal et institutionnel de la Suisse en matière de lutte contre le blanchiment d'argent et le financement du terrorisme. Le Conseil fédéral a pris en compte les recommandations du rapport 2016 du GAFI et a lancé en 2017 une procédure de révision de la LBA, qui a abouti aux deux modifications suivantes concernant l'art. 29a LBA :
introduction de l'al. 2bis dans l'art. 29a LBA avec le texte suivant : « Elles [les autorités pénales] utilisent les informations transmises par le bureau de communication dans les conditions fixées par celui-ci dans chaque cas particulier, conformément à l'art. 29, al. 2ter ».
Alinéa 3 : remplacement de « l'autorité intercantonale de surveillance et d'exécution visée à l'art. 105 BGS » par « l'autorité intercantonale » et insertion de « et l'office central » .
9 L'al. 2bis a créé la base légale permettant au bureau de communication de se conformer à la recommandation n° 40 du GAFI, qui exige que les informations reçues des autorités étrangères ne puissent être transmises à d'autres autorités nationales que dans le respect des conditions liées à leur communication. Cet ajout à l'art. 29a LBA, entré en vigueur le 1er janvier 2023, répond à une demande de longue date du bureau de communication. Toutefois, cette réglementation a soulevé de nombreuses questions dans le cadre de procédures pénales, qui sont restées sans réponse.
10 En outre, cette révision a désormais désigné les contrôleurs commerciaux et les sociétés du groupe au sens de l'art. 42bis de la loi sur le contrôle des métaux précieux (LCMP) comme des intermédiaires financiers (art. 2, al. 2, let. g, LBA) et les a donc soumis à la LBA. Sur proposition de l'Association suisse des fabricants et négociants en métaux précieux (ASFCMP), l'Office central du contrôle des métaux précieux, qui est déjà chargé de l'exécution de la loi sur le contrôle des métaux précieux, a été chargé désormais également de la surveillance et du contrôle des obligations découlant de la LBA (art. 36, 42bis et 42ter LPMét). En conséquence, le Bureau central a été mis sur un pied d'égalité avec les autres autorités de surveillance chargées de l'exécution de la LBA, notamment à l'art. 29a, al. 3, LBA.
11 Le remplacement de « l'autorité intercantonale de surveillance et d'exécution selon l'article 105 LSF » par « l'autorité intercantonale » n'a pas été expliqué dans le message dans les commentaires relatifs à l'art. 29a LBA. L'objectif était probablement d'alléger le texte de loi : à l'art. 12 LBA, une nouvelle let. bbis a été introduite à l'alinéa 1. Celui-ci mentionne l'autorité intercantonale de surveillance et d'exécution et précise entre parenthèses que cette autorité est désignée dans le reste du texte de loi par l'expression « autorité intercantonale ».
12 Le 30 août 2023, le Conseil fédéral a ouvert la consultation sur la loi fédérale sur la transparence des personnes morales et l'identification des ayants droit économiques. Cette consultation est liée à des modifications de la LBA. En particulier, les « conseillers » seront désormais soumis à la LBA. Sont considérés comme « conseillers » les personnes qui exercent certaines activités en rapport avec la création et la structuration de personnes morales, c'est-à-dire qui travaillent notamment dans le domaine du conseil juridique et de la fiducie. En conséquence, les autorités de surveillance pourraient à l'avenir intervenir auprès des conseillers, raison pour laquelle l'art. 29a LBA doit être complété de manière à ce que les autorités de surveillance doivent également coordonner avec les autorités de poursuite pénale toute intervention auprès d'un « conseiller ». Dans son message publié le 22 mai 2024, le Conseil fédéral a largement maintenu ses propositions, y compris la modification de l'art. 29a LBA. Les Chambres fédérales ont délibéré séparément sur la loi sur la transparence proprement dite et sur les modifications de la loi sur le blanchiment d'argent contenues dans le projet de loi. Même si les propositions du Conseil fédéral concernant l'assujettissement des « conseillers » ont fait l'objet de discussions controversées, cela n'a eu aucune influence sur la modification de l'art. 29a, al. 4, LBA proposée par le Conseil fédéral. Elle a été adoptée sans modification par le Conseil des États le 17 juin 2025 et par le Conseil national le 11 septembre 2025.
II. Notion d'autorités pénales
13 L'art. 29a LBA impose divers droits et obligations aux « autorités pénales ». La LBA ne contient aucune définition de cette notion. Le cadre de la notion d'« autorités pénales » à l'art. 29a LBA découle du champ d'application de la LBA : en principe, l'art. 29a LBA ne concerne que les autorités pénales qui sont actives dans la lutte contre le blanchiment d'argent, le crime organisé et le financement du terrorisme. Les autorités pénales administratives telles que la Division des affaires pénales et des enquêtes de l'Administration fédérale des contributions ne relèvent pas de la notion d'« autorités pénales » au sens de l'art. 29a LBA. Il ressort en outre de l'historique législatif et des travaux préparatoires que l'art. 29a LBA désigne non seulement les autorités pénales cantonales, mais aussi celles de la Confédération. En outre, le terme « autorités pénales » englobe les tribunaux de toutes les instances. Cela ressort des travaux préparatoires et de la systématique de la LBA, qui n'utilise le terme « autorités pénales » qu'à l'art. 29a, mais se réfère par ailleurs systématiquement aux « autorités de poursuite pénale ». À cet égard, l'utilisation du terme dans la LBA correspond aux définitions contenues dans les art. 12 à 14 du code de procédure pénale suisse.
14 La question de savoir si la police fait également partie des « autorités pénales » au sens de l'art. 29a LBA n'est pas tout à fait claire. En application de la définition du code de procédure pénale, ce serait le cas : selon l'art. 12 CPP, la police, le ministère public et les autorités pénales compétentes en matière de contraventions constituent les « autorités de poursuite pénale », qui, élargies aux tribunaux, forment les « autorités pénales ». Il convient toutefois de noter que le code de procédure pénale suisse (CPP) n'est entré en vigueur qu'en 2011. La LBA, entrée en vigueur en 1998, ne pouvait donc pas s'appuyer sur la définition du CPP au moment de son adoption. Dans la pratique, les autorités concernées (le bureau de communication, les ministères publics de la Confédération et des cantons, la police) ont traditionnellement interprété le terme « autorités de poursuite pénale » comme désignant le ministère public et non la police. Jusqu'à présent, le bureau de communication déposait notamment des plaintes auprès des ministères publics de la Confédération et des cantons au sens de l'art. 23 LBA, et la police ne signalait pas au bureau de communication les procédures pénales en cours sur la base de l'art. 29a, al. 1, LBA. D'autre part, il ressort du message relatif à la modification de la loi sur le blanchiment d'argent de 2012 que le terme « autorités de poursuite pénale » utilisé à l'art. 23, al. 4, LBA désigne non seulement le ministère public, mais aussi la police. Hormis une référence à l'art. 12 CPP, cette interprétation du terme « autorités de poursuite pénale » n'est pas davantage justifiée dans le message. Une législation cohérente exige qu'un terme ait au moins le même contenu dans une même loi. Dans la LBA, le terme « autorités de poursuite pénale » est utilisé à de nombreux endroits : par exemple, la communication par le bureau de communication aux « autorités de poursuite pénale » conformément à l'art. 23, al. 4, LBA entraîne un blocage des avoirs chez les intermédiaires financiers. Conformément à la LBA, cette mesure doit être maintenue jusqu'à ce qu'une décision des « autorités de poursuite pénale » soit rendue (art. 10, al. 1 et 2, LBA). Or, selon le CPP, seul le ministère public est compétent pour saisir des valeurs patrimoniales et prononcer des blocages de comptes (art. 198, al. 1, en relation avec l'art. 263 CPP), et non la police. Il n'est pas cohérent que le terme « autorité de poursuite pénale » à l'art. 10 LBA ne puisse pas englober la police, alors que ce même terme à l'art. 23, al. 4, LBA est censé inclure la police.
15 Il convient donc de constater que les termes « autorité pénale » et « autorité de poursuite pénale » ne sont pas utilisés de manière cohérente et uniforme dans la LBA. Ces termes doivent donc être interprétés de manière téléologique (en fonction de leur objectif). En ce qui concerne l'art. 29a LBA, cela signifie que les termes « autorités de poursuite pénale » et « autorités pénales » englobent en principe la police, car il serait par exemple incompatible avec l'objectif de l'art. 29a, al. 2bis, LBA que seuls le ministère public et les tribunaux pénaux soient tenus de respecter les restrictions d'utilisation imposées au bureau de communication, mais pas la police. En outre, les informations fournies par la police sont tout aussi importantes pour les autorités de surveillance LBA que celles fournies par les ministères publics, raison pour laquelle l'art. 29a, al. 3, LBA doit également inclure la police dans une approche téléologique. En conséquence, la police relève également des « autorités pénales » au sens de l'art. 29a, al. 1, LBA et est donc en principe tenue de signaler au bureau de communication les procédures en cours dans les domaines du blanchiment d'argent, du crime organisé et du financement du terrorisme. Tant que le bureau de communication renonce à recevoir les communications correspondantes de la police, cette obligation reste toutefois lettre morte.
16 L'utilisation uniforme des termes « autorités pénales » et « autorités de poursuite pénale » dans la LBA reste donc un objectif pour une future révision de la loi. Dans un souci d'uniformité de l'ordre juridique, il conviendrait de reprendre la définition du code de procédure pénale suisse et de l'appliquer de manière uniforme et claire à la LBA.
III. Obligations des autorités pénales envers le bureau de communication
A. Obligations d'information (al. 1 et 2)
17 Le bureau de communication a notamment pour mission d'établir des analyses opérationnelles et stratégiques ainsi qu'un rapport annuel sur le blanchiment d'argent, ses infractions préalables, le crime organisé et le financement du terrorisme (art. 1 OBCBA). À cette fin, le bureau de communication a besoin d'informations sur les procédures pénales menées en Suisse dans ces domaines. Une partie de ces procédures est connue du bureau de communication, à savoir celles qui ont été ouvertes sur la base de communications que le bureau de communication a transmises aux autorités de poursuite pénale en vertu de l'art. 23, al. 4, LBA. Toutefois, les autorités pénales mènent également des procédures pénales concernant le blanchiment d'argent, le manque de diligence dans les transactions financières, le crime organisé et le financement du terrorisme qui ne sont pas fondées sur des dénonciations du bureau de communication. Afin de pouvoir remplir ses tâches, le bureau de communication doit être informé de ces procédures. Il ne s'agit toutefois que d'une première étape : un simple aperçu des procédures pénales menées en Suisse dans les domaines délictuels mentionnés ne suffit pas pour les analyser. À cette fin, le bureau de communication a besoin d'informations approfondies issues des dossiers des procédures pénales. À cet égard, il serait en principe utile de pouvoir consulter l'intégralité des dossiers des procédures pénales concernées. Or, le traitement de l'ensemble des dossiers de procédure serait impossible à gérer pour le bureau de communication. Pour des raisons d'efficacité, il convient de se limiter aux décisions qui mettent fin à une procédure pénale (jugements, ordonnances pénales, décisions de non-lieu). Outre les conséquences pénales, ces décisions contiennent généralement les faits jugés, y compris les infractions préalables au blanchiment d'argent, ainsi qu'une motivation.
18 Afin de permettre au bureau de communication de remplir sa mission, il est donc judicieux d'obliger légalement les autorités pénales à :
Signaler toutes les procédures en cours concernant le blanchiment d'argent, le crime organisé, le financement du terrorisme et le manque de diligence dans les transactions financières dont le bureau de communication n'a pas encore connaissance.
Transmettre les décisions définitives complètes (jugements dans leur version motivée, ordonnances pénales, ordonnances de non-lieu) dans toutes les procédures concernant le blanchiment d'argent, le crime organisé, le financement du terrorisme et le manque de diligence dans les opérations financières.
19 La communication de toutes les procédures pénales pertinentes par les autorités pénales est prévue à l'art. 29a, al. 1, LBA. La direction de la procédure (cf. art. 61 CPP) est tenue de communiquer au bureau de communication les procédures pénales concernant les infractions susmentionnées dès qu'elles sont en cours. Une procédure pénale est pendante avant même son ouverture formelle au sens de l'art. 309 CPP.
20 En ce qui concerne la communication des pièces de la procédure pénale, l'art. 29a LBA contient les dispositions suivantes :
Alinéa 1 : communication des jugements et des ordonnances de non-lieu, y compris les motifs, concernant les procédures qui ne sont pas fondées sur des communications du bureau de communication.
Alinéa 2 : communication de toutes les décisions rendues sur la base d'une dénonciation du bureau de communication.
Cette réglementation est inappropriée à plusieurs égards :
1) Compte tenu de l'objectif de la réglementation (réalisation d'analyses par le bureau de communication), il n'est pas logique d'appliquer une réglementation différente pour les procédures pénales qui ont été engagées avec ou sans dénonciation du bureau de communication. Les documents ne fournissent aucune justification à cette différence de réglementation, qui n'est pas évidente.
2) L'al. 1 limite la notification aux « jugements et décisions de classement ». Cette formulation est très restrictive et n'englobe même pas toutes les décisions de classement (il manque les ordonnances pénales et les décisions de non-lieu). Dans la pratique, les procédures pénales sont beaucoup plus souvent clôturées par des ordonnances pénales que par des jugements. Les documents préparatoires ne fournissent aucune justification à cette restriction, qui n'est d'ailleurs pas évidente.
3) Contrairement à l'al. 1, l'al. 2 définit de manière extrêmement large l'étendue des pièces à notifier : la formulation englobe non seulement la notification des décisions de classement, mais aussi celle de toutes les décisions et donc aussi de toutes les décisions incidentes de procédure. Il s'agit notamment des mandats d'enquête à la police, des mandats de perquisition, des mandats d'arrêt et des ordonnances de détention du tribunal des mesures de contrainte, des ordonnances de production de pièces de toute nature (notamment les productions bancaires), des ordonnances de mesures de contrainte secrètes telles que les écoutes téléphoniques, et bien d'autres encore. L'application littérale du texte de loi entraînerait une charge de travail importante pour les autorités pénales et une charge de travail extrêmement élevée pour le bureau de communication dans l'analyse des décisions reçues.
4) L'al. 2 se réfère aux décisions rendues « sur la base » d'une annonce du bureau de communication. Si une autorité de poursuite pénale a déjà connaissance d'un soupçon particulier avant que le bureau de communication ne dépose une plainte, celle-ci est dans la pratique jointe à la procédure pénale déjà en cours. Selon une interprétation littérale de l'al. 2, les décisions prises ultérieurement dans le cadre de cette procédure pénale ne sont pas rendues « sur la base » de la plainte du bureau de communication, mais sur la base de la procédure pénale déjà en cours. Certaines autorités pénales en concluent qu'il n'y a pas lieu de transmettre de communications au bureau de communication dans ces cas.
21 Les lacunes d'une interprétation littérale peuvent être partiellement compensées par une interprétation téléologique. Comme déjà indiqué, l'objectif des dispositions de l'art. 29a, al. 1 et 2, LBA est de permettre au bureau de communication d'établir des analyses et des statistiques sur le blanchiment d'argent, ses infractions préalables, le crime organisé et le financement du terrorisme, et de publier les résultats dans un rapport annuel. En outre, cela doit permettre de mieux former et sensibiliser les intermédiaires financiers et les organismes d'autorégulation.
22 Une interprétation téléologique de l'alinéa 1 aboutit aux résultats suivants :
« Jugements » : les ordonnances pénales deviennent des jugements en l'absence d'opposition valable (art. 354, al. 3, CPP). Les ordonnances pénales sont donc considérées comme des « propositions de jugement » et le ministère public exerce une fonction judiciaire lorsqu'il rend une ordonnance pénale. Le terme « jugement » englobe donc, selon une interprétation correcte, également les ordonnances pénales au sens de l'art. 353 CPP.
« Décisions de non-lieu » : Les conditions requises pour rendre une décision de non-entrée en matière et une décision de classement sont les mêmes, à l'exception de la question de savoir si l'enquête pénale à mener a été ouverte au sens de l'art. 308 CPP. En ce qui concerne la réglementation de la décision de non-entrée en matière, la loi renvoie pour l'essentiel aux dispositions relatives au classement de la procédure (art. 310, al. 2, CPP). Le terme « décisions de non-lieu » englobe donc, selon une interprétation correcte, également les décisions de non-entrée en matière au sens de l'art. 310 CPP.
23 En ce qui concerne l'alinéa 2, le bureau de communication interprète déjà le terme « décisions » de manière restrictive et exige des autorités pénales, outre les décisions d'ouverture, essentiellement les décisions de classement, ainsi que les jugements, les ordonnances pénales, les décisions de suspension et de non-lieu, mais aussi les décisions de suspension et de réouverture. Cette restriction est judicieuse d'un point de vue téléologique, car la communication des pièces de la procédure pénale doit permettre au bureau de communication de remplir ses tâches et non les entraver. D'un point de vue systématique et téléologique, les alinéas 1 et 2 doivent en outre être harmonisés autant que possible. Le terme « décision » figurant à l'alinéa 2 doit donc être interprété de manière restrictive, en ce sens que les autorités pénales ne doivent transmettre au bureau de communication que les décisions de classement (y compris les décisions de suspension).
24 Conformément à l'art. 381a CPP, les autorités fédérales sont habilitées à former un recours lorsque le droit fédéral prévoit qu'une décision doit leur être communiquée. Les décisions de classement dans les procédures pénales concernant le blanchiment d'argent, le crime organisé, le financement du terrorisme et le manque de diligence dans les opérations financières doivent donc être communiquées au bureau de communication avant leur entrée en force.
25 Il a été indiqué ci-dessus que l'interprétation littérale du terme « sur la base de » permet de conclure qu'il n'est pas nécessaire de notifier les « décisions » au bureau de communication lorsqu'une communication du bureau de communication a été jointe à une procédure pénale déjà en cours. La recommandation 2023, n° 33, du GAFI invite toutefois les États membres à tenir des statistiques complètes sur tous les domaines essentiels à l'efficacité et à l'efficience du dispositif de lutte contre le blanchiment d'argent, y compris explicitement des statistiques sur les communications de soupçons reçues et transmises. Le bureau de communication doit donc savoir si ses communications ont eu des conséquences et, si oui, lesquelles. Une interprétation téléologique du terme « sur la base de » montre donc que la décision de classement, qui statue définitivement sur un soupçon signalé par le bureau de communication au ministère public, doit être communiquée au bureau de communication, que ce soupçon ait déjà été connu des autorités de poursuite pénale avant la communication ou non. La réflexion suivante aboutit à la même conclusion : le droit de recours des parties à une procédure pénale existe indépendamment de la manière dont les autorités pénales ont initialement eu connaissance des soupçons (art. 107/382 CPP). Il en va de même pour le droit de recours du bureau de communication inscrit à l'art. 381a CPP : celui-ci doit être informé du classement de sa dénonciation afin de pouvoir exercer son droit de recours, que le soupçon dénoncé ait déjà été connu ou non des autorités de poursuite pénale. Toutefois, si les autorités de poursuite pénale enquêtent sur différents soupçons dans le cadre de la même procédure pénale (par exemple pour des infractions au code de la route et du blanchiment d'argent), les décisions de classement concernant les suspects qui ne relèvent pas de sa compétence ne doivent pas être communiquées au bureau de communication. Si la même décision de classement porte sur plusieurs soupçons, dont un relevant de la compétence du bureau de communication, la décision de classement complète (non censurée) doit être communiquée au bureau de communication, car celui-ci est tenu au secret professionnel et ne peut publier que des analyses et des statistiques anonymisées sur les événements relevant de sa compétence.
26 Même si la base juridique pour la notification des décisions au bureau de communication n'est pas formulée de manière optimale à l'art. 29a, al. 1 et 2, LBA, le véritable défi pour le bureau de communication dans l'accomplissement de sa mission consistant à établir des analyses opérationnelles et stratégiques ainsi qu'un rapport annuel sur le blanchiment d'argent, ses infractions préalables, le crime organisé et le financement du terrorisme ne réside pas dans la formulation maladroite de la base juridique, mais dans son application : Malheureusement, les dispositions de l'art. 29a LBA n'ont jusqu'à présent été que partiellement mises en œuvre par les autorités pénales. Le bureau de communication s'adresse donc régulièrement aux autorités pénales pour leur demander de lui communiquer les décisions de classement qui n'ont pas été transmises. Cela permet certes d'améliorer la situation en matière de données. Toutefois, pour garantir une mise en œuvre complète des obligations de communication, il reste indispensable de mettre en place une solution informatique et d'automatiser la notification des décisions de classement.
B. Respect des restrictions d'utilisation (al. 2bis)
27 Cette réglementation, entrée en vigueur le 1er janvier 2023, s'explique comme suit : Conformément aux recommandations du GAFI, chaque pays doit disposer d'une cellule de renseignement financier (CRF) qui fait office de service central national pour la réception, l'analyse et la transmission des communications de soupçons. Ces CRF doivent pouvoir échanger des informations entre elles de manière rapide et simple. En outre, les CRF doivent devenir membres du Groupe Egmont et se conformer à ses règles en matière d'échange d'informations avec les CRF étrangères. En particulier, les informations échangées ne doivent être utilisées qu'aux fins pour lesquelles elles ont été demandées, sauf si la CRF qui a communiqué les informations consent à une utilisation plus large. Conformément aux principes du Groupe Egmont, la CRF qui reçoit une information doit traiter cette information de manière confidentielle et ne peut l'utiliser que dans le cadre du consentement de la CRF qui l'a communiquée. Des dispositions légales correspondantes doivent être en place.
28 De telles bases légales n'existaient pas en Suisse au moment de l'entrée en vigueur des recommandations révisées du GAFI en 2012. C'est pourquoi, le 1er avril 2016, les bases légales correspondantes ont été ajoutées à l'art. 29 LBA : depuis lors, l'al. 2bis contient la base légale pour la transmission d'informations par le bureau de communication à d'autres autorités, en particulier aux ministères publics et à la police, tant sur demande que spontanément (c'est-à-dire de sa propre initiative et sans demande de l'autorité destinataire). L'al. 2ter limitait cette possibilité d'entraide administrative du bureau de communication aux autorités nationales dans la mesure où le bureau de communication ne pouvait transmettre les informations qu'il avait reçues de CRF étrangères qu'avec leur consentement explicite. Le législateur a ainsi mis en œuvre un principe fondamental du Groupe Egmont.
29 Dans la pratique, il s'est toutefois avéré que ces bases juridiques n'étaient pas suffisantes pour garantir le respect des principes d'Egmont par la Suisse : certes, le bureau de communication imposait systématiquement comme condition à la transmission d'informations provenant de CRF étrangères que celles-ci soient traitées de manière confidentielle par l'autorité destinataire (le plus souvent le ministère public), qu'elles ne soient pas versées au dossier et, en particulier, qu'elles ne soient pas communiquées aux parties à la procédure pénale. Ces conditions étaient toutefois en contradiction avec les dispositions du code de procédure pénale suisse relatives à la tenue des dossiers et à leur consultation par les parties :
Tenue des dossiers : selon le code de procédure pénale suisse, toutes les informations et tous les moyens de preuve relatifs à une procédure pénale doivent être versés au dossier (art. 100 CPP). Les autorités de poursuite pénale ne peuvent en principe conserver aucun élément recueilli ou reçu par elles qui ait un rapport avec l'affaire.
Droit de consultation du dossier : selon le code de procédure pénale, les parties doivent avoir accès à l'intégralité du dossier (art. 101 et 107, al. 1, let. a, CPP). Le droit de consultation du dossier peut certes être restreint dans certaines circonstances, mais en principe pas à l'égard des conseils juridiques (art. 108 CPP).
30 Plusieurs ministères publics cantonaux ont donc estimé que les rapports par lesquels le bureau de communication transmettait à un ministère public, dans le cadre d'une procédure pénale, des informations provenant d'une CRF étrangère devaient être versés au dossier pénal. Le respect de l'obligation de confidentialité n'était pas possible, ou seulement dans les limites strictes du code de procédure pénale suisse. Il en résultait que le bureau de communication respectait certes les conditions de transmission des CRF étrangères et ne transmettait les informations reçues aux autorités de poursuite pénale que sous certaines conditions, mais qu'il ne pouvait toutefois pas garantir que les autorités de poursuite pénale respectaient effectivement ces obligations de confidentialité. En procédant ainsi, la Suisse risquait de violer ses obligations internationales et de voir les CRF étrangères cesser de transmettre des informations à la Suisse ou au bureau de communication.
31 L'objectif de l'alinéa 2bis est désormais de résoudre ce conflit entre les principes d'Egmont et le code de procédure pénale suisse en obligeant légalement les autorités pénales à respecter les conditions imposées par le bureau de communication concernant l'utilisation ultérieure des informations transmises. Selon les travaux préparatoires, le législateur souhaitait, par cette disposition, permettre au ministère public d'avoir connaissance des informations selon les conditions fixées par le bureau de communication, sans devoir les verser au dossier de la procédure. Cependant, la formulation choisie est difficilement compréhensible, même pour les spécialistes. De plus, sa mise en œuvre soulève des questions importantes qui restent sans réponse, tant pour le bureau de communication que pour le ministère public. La solution légale doit être qualifiée d'échec.
32 Selon le libellé de l'art. 29, al. 2bis, LBA, les autorités pénales doivent, lorsqu'elles utilisent les informations transmises par le bureau de communication, respecter les conditions que celui-ci fixe dans chaque cas « conformément à l'art. 29, al. 2ter ». Une interprétation grammaticale de cette disposition laisse supposer que l'art. 29, al. 2ter, LBA énumère les différentes conditions que le bureau de communication peut imposer. Or, ce n'est pas le cas. Au lieu de cela, l'art. 29, al. 2ter, LBA renvoie à l'art. 29, al. 2bis, LBA en ce qui concerne les « finalités de la communication ». Mais l'art. 29, al. 2bis, LBA ne contient pas non plus de dispositions sur le fond, mais renvoie à l'art. 30, al. 2 à 5, LBA. Les al. 2, 3 et 5 de l'art. 30 ne sont pas pertinents. Seul l'art. 30, al. 4, LBA contient des dispositions concernant les conditions que le bureau de communication peut imposer lors de la communication d'informations. Bien que l'art. 30, al. 4, LBA concerne les CRF étrangères, cet alinéa pourrait être appliqué « par analogie » aux autorités pénales suisses. D'après le libellé de la loi, le bureau de communication ne peut donc imposer aux autorités pénales que les conditions prévues à l'art. 30, al. 4, LBA lors de la transmission d'informations provenant de CRF étrangères. Selon cette interprétation de l'art. 29a, al. 2bis, LBA, la mention « conformément à l'art. 29, al. 2ter » n'aurait finalement qu'une valeur déclaratoire, car la transmission d'informations provenant de CRF étrangères à toutes les autorités suisses, y compris les autorités pénales, est de toute façon régie par l'art. 29, al. 2ter, LBA. Au lieu de la triple référence compliquée à l'art. 29a, al. 2bis, LBA, il aurait été possible de renvoyer directement à l'art. 30, al. 4, LBA.
33 Les documents révèlent toutefois un contenu tout à fait différent de l'expression « conformément à l'art. 29, al. 2ter ». Selon le message, l'art. 29a, al. 2bis LBA a pour but de permettre aux ministères publics d'obtenir des informations selon les conditions fixées par le bureau de communication, sans devoir les verser au dossier de la procédure. La mention « conformément à l'art. 29, al. 2ter » vise uniquement à préciser que le bureau de communication ne peut subordonner la transmission d'informations provenant de CRF étrangères aux autorités pénales qu'à cette condition (à savoir la non-inscription au dossier de la procédure). Les documents ne contiennent aucune indication selon laquelle le bureau de communication devrait être limité dans la formulation des conditions relatives à la transmission d'informations provenant de CRF étrangères aux autorités pénales suisses. L'intention du législateur telle qu'elle est présentée dans le message aurait toutefois pu être formulée clairement et simplement dans la loi en supprimant à l'art. 29a, al. 2bis, LBA la mention « conformément à l'art. 29, al. 2ter » et en ajoutant après « informations » la mention « des bureaux de communication étrangers ».
34 En l'absence de décisions judiciaires, il n'est toujours pas clair à ce jour si, lors de la formulation des conditions d'utilisation pour la transmission d'informations provenant de CRF étrangères aux autorités pénales, le bureau de communication est lié par les restrictions de l'art. 30, al. 4, LBA ou s'il peut choisir librement les conditions d'utilisation. Cette distinction est particulièrement pertinente en ce qui concerne l'intégration des rapports contenant des informations provenant de CRF étrangères dans les dossiers de la procédure pénale, car l'art. 30, al. 4, LBA ne contient aucune base légale pour une telle restriction.
35 Le bureau de communication applique l'art. 29a, al. 2bis, LBA depuis le 1er janvier 2023 en reprenant les conditions d'utilisation fixées par le bureau de communication étranger lors de la transmission d'informations étrangères à une autorité pénale suisse. Même si les restrictions d'utilisation appliquées par le bureau de communication sont donc en principe définies au cas par cas, celui-ci utilise généralement la mention standard suivante :
«Utilisation des informations (internationales) obtenues conformément à l'art. 29, al. 2ter LBA :
Les informations ci-dessus sont sensibles et soumises au secret de fonction. Elles sont communiquées à condition que les restrictions d'utilisation suivantes soient respectées :
(1) Les informations ne peuvent être utilisées qu'à des fins de renseignement (« intelligence »).
(2) L'autorité destinataire utilise les informations exclusivement à des fins d'analyse dans le cadre de la lutte contre le blanchiment d'argent et ses infractions préalables, le crime organisé et le financement du terrorisme.
(3) Les informations ne peuvent être utilisées comme moyen de preuve dans une procédure administrative ou judiciaire.
(4) Les informations ne peuvent en aucun cas être communiquées à des autorités tierces sans l'autorisation préalable, expresse et écrite du MROS ;
le MROS se réserve le droit de demander des informations sur l'utilisation qui en a été faite. »
Cette note standard ne contient pas l'obligation pour les autorités pénales de ne pas verser le rapport ou les informations au dossier de la procédure pénale. Compte tenu du fait que, selon le message, l'objectif de l'introduction de l'art. 29a, al. 2bis, LBA dans la loi était précisément celui-là, cela est très surprenant.
36 La question se pose de savoir comment le ministère public traite ces obligations. Il convient tout d'abord de noter que le rapport transmis par le bureau de communication au ministère public avec les informations des CRF étrangères doit être versé au dossier de la procédure pénale par les autorités pénales, car l'avertissement du bureau de communication ne contient aucune instruction contraire. Il est également clair et incontestable que les informations ne peuvent être utilisées que pour lutter contre le blanchiment d'argent et ses infractions préalables, le crime organisé et le financement du terrorisme. De telles réserves de spécialité sont également courantes dans le cadre de l'entraide judiciaire et peuvent être mises en œuvre sans autre par le ministère public. En outre, les conditions d'utilisation susmentionnées soulèvent, entre autres, les questions suivantes pour les autorités pénales :
Utilisation uniquement à des fins d'information et d'analyse : la formulation selon laquelle le ministère public ne peut utiliser les informations qu'à des fins d'information (« intelligence ») et d'analyse n'est pas claire. La tâche du ministère public consiste à enquêter sur les infractions pénales (art. 6, 299, 308 CPP). À cette fin, il recueille des preuves (art. 139 CPP) qui ne peuvent être utilisées devant le tribunal que si elles ont été recueillies de manière juridiquement correcte et sont donc exploitables (art. 141 CPP). Le ministère public ne collecte pas d'informations à des fins de renseignement et d'analyse en dehors des procédures pénales. Il peut donc uniquement verser au dossier d'une procédure (déjà en cours ou nouvellement ouverte) un rapport du bureau de communication contenant des informations provenant de CRF étrangères et l'analyser comme tous les autres moyens de preuve afin de déterminer s'il contient des indices pertinents pour l'appréciation d'une infraction. La manière dont le ministère public doit utiliser les rapports du bureau de communication différemment des autres moyens de preuve reste floue.
Pas d'utilisation comme moyen de preuve : cette restriction d'utilisation a une base juridique claire dans l'art. 30, al. 4, let. c, LBA. Concrètement, cela signifie sans aucun doute que les informations étrangères ne peuvent pas être utilisées pour motiver la décision judiciaire finale. Cette restriction d'utilisation peut être facilement mise en œuvre par les autorités pénales. Si une autorité pénale souhaite utiliser les informations reçues du bureau de communication d'une CRF étrangère comme moyen de preuve pour la décision pénale, elle doit suivre la voie de l'entraide judiciaire. Il n'est toutefois pas clair si cette restriction d'utilisation signifie que les autorités pénales peuvent utiliser les informations étrangères pour motiver des actes d'enquête, par exemple une demande d'entraide judiciaire internationale, la production de documents bancaires ou l'ordonnance de détention préventive. Au plus tard lors de la procédure de recours (ou de la procédure devant le tribunal des mesures de contrainte en cas d'ordonnance de détention préventive), le ministère public devra présenter au tribunal, à titre de preuve, le rapport reçu du bureau de communication contenant les informations d'une CRF étrangère. D'un point de vue littéral, cela interdit la restriction d'utilisation susmentionnée. Cependant, les rapports reçus par le bureau de communication ne pourraient alors plus être utilisés par le ministère public et seraient donc sans valeur. La formulation choisie par le bureau de communication doit donc être interprétée de manière restrictive, en ce sens que seule l'utilisation des rapports comme moyens de preuve exploitables lors du prononcé de la décision finale est interdite. En fin de compte, le rapport du bureau de communication contenant les informations des autorités étrangères a donc la même valeur que les autres informations policières, par exemple celles transmises par les autorités policières étrangères aux autorités policières suisses via Interpol. Ce point de vue est étayé par l'art. 30, al. 4, let. a, ch. 2, LBA : cet article prévoit explicitement l'utilisation (par analogie) d'informations étrangères pour l'ouverture d'une procédure pénale ou pour étayer une demande d'entraide judiciaire. Si une information peut servir à ouvrir une procédure pénale, elle doit pouvoir être utilisée pour mener d'autres actes d'enquête. Le contraire n'aurait aucun sens, car cela conduirait le ministère public à ouvrir une procédure pénale sur la base des informations étrangères, mais sans pouvoir la poursuivre par des mesures d'enquête. En résumé, on peut constater que le ministère public peut utiliser les informations provenant des CRF étrangères transmises par le bureau de communication pour justifier d'autres mesures d'enquête, malgré la restriction d'utilisation. En revanche, leur utilisation comme moyen de preuve pour rendre et motiver la décision finale est exclue.
Pas de communication à des autorités tierces : jusqu'à fin 2024, le bureau de communication utilisait un texte standard qui interdisait non seulement la communication à des autorités tierces, mais aussi, de manière générale, à des « tiers ». Cela a soulevé la question de savoir si cela concernait également les parties et les participants à la procédure pénale. Une telle restriction d'utilisation aurait été contraire aux droits fondamentaux des parties, en particulier ceux de la personne accusée, et aurait été difficilement défendable. Depuis début 2025, le texte standard du bureau de communication n'interdit plus que la communication à des autorités tierces. D'après le libellé, cette restriction d'utilisation interdit au ministère public de communiquer les informations étrangères au tribunal pénal ou à la police de les communiquer au ministère public. L'utilisation des informations étrangères serait ainsi tellement restreinte qu'elles ne pourraient pratiquement plus être utilisées. Il convient donc d'interpréter le libellé de la restriction d'utilisation de manière restrictive : la communication entre autorités pénales est autorisée. En revanche, la transmission à d'autres autorités, par exemple à l'administration fiscale ou à un office des poursuites, est interdite.
37 Il a déjà été souligné que, dans sa pratique actuelle, le bureau de communication n'ordonne pas aux autorités pénales de ne pas verser les rapports contenant des informations étrangères aux dossiers pénaux. Étant donné que, selon le message, tel était l'objectif central de l'introduction de l'art. 29a, al. 2bis, LBA, les remarques suivantes sont néanmoins appropriées : Si le nouvel art. 29a, al. 2bis, LBA, en tant que lex specialis et lex posterior, devrait en principe prévaloir sur les règles du code de procédure pénale, la LBA, même après révision, ne contient, selon une interprétation grammaticale, aucune base juridique explicite permettant de restreindre l'obligation des autorités pénales de conserver les dossiers et, par conséquent, de restreindre le droit de consulter les dossiers. Il est douteux que la règle implicite contenue dans l'art. 29a, al. 2bis, LBA suffise pour déroger au CPP, d'autant plus que le droit de consulter le dossier est un droit fondamental de la personne accusée garanti par la Constitution fédérale. Si, malgré ces doutes, on part du principe qu'il existe une base juridique suffisante pour que le bureau de communication puisse ordonner aux autorités pénales de ne pas verser aux dossiers de procédure pénale les rapports contenant des informations provenant de CRF étrangères, la question se pose alors pour les autorités pénales de savoir comment concrètement mettre en œuvre cette instruction. Deux possibilités s'offrent en principe : d'une part, le rapport reçu par le bureau de communication pourrait être versé au dossier de la procédure pénale, mais sans que les parties à la procédure pénale aient le droit de le consulter, ce qui pourrait se fonder sur l'art. 108, al. 1, let. b, CPP. Cette solution présente toutefois plusieurs faiblesses : premièrement, une instruction correspondante du bureau de communication de ne pas verser le rapport au dossier de la procédure ne serait pas ainsi appliquée à la lettre, mais seulement dans son esprit. Deuxièmement, on ne sait pas clairement comment ces « dossiers secrets » devraient être marqués afin que toutes les autorités, y compris les tribunaux éventuellement chargés des dossiers de la procédure, ne remettent pas par inadvertance le rapport aux parties. Enfin, le droit d'être entendu et le droit de consulter le dossier ne peuvent être restreints que temporairement en vertu de l'art. 108 CPP (cf. art. 108, al. 3 et 4, CPP). Au moment où les informations sont utilisées pour d'autres actes d'enquête (avec restriction du droit d'être entendu), il n'est toutefois pas certain que la CRF étrangère acceptera que ces informations soient utilisées comme moyens de preuve. La marche à suivre en cas de refus de la CRF étrangère n'est pas claire. La meilleure solution serait que les autorités pénales n'intègrent pas le rapport du bureau de communication contenant les informations des CRF étrangères dans le dossier de la procédure pénale en cours, mais le classent sous un numéro de dossier distinct. De cette manière, l'exigence correspondante du bureau de communication serait littéralement mise en œuvre et il serait clair que les parties à la procédure pénale en cours n'auraient pas accès aux informations classées séparément. Si l'autorité pénale estime que le rapport du bureau de communication contient des informations pertinentes pour la procédure pénale en cours (qu'elles soient à charge ou à décharge, cf. art. 6, al. 2, CPP), elle devrait demander au bureau de communication l'autorisation d'intégrer le rapport dans le dossier de la procédure pénale en cours.
38 La disposition introduite dans la loi par l'art. 29a, al. 2bis, LBA présente l'avantage d'autoriser le bureau de communication à se conformer aux éventuelles exigences des CRF étrangères en imposant aux autorités pénales des restrictions d'utilisation contraignantes. Cela améliore les possibilités de coopération internationale du bureau de communication et lui permet de rester membre du Groupe Egmont. Pour les autorités pénales, le problème se pose que les moyens de preuve qui n'ont pas été recueillis de manière juridiquement correcte peuvent, dans certaines circonstances, ne pas être utilisables devant les tribunaux (art. 141 CPP). Dans le présent contexte, cela signifie que les preuves utilisées par les autorités pénales en violation des restrictions d'utilisation imposées par le bureau de communication peuvent, dans certaines circonstances, être inutilisables, tout comme les éventuelles preuves consécutives (art. 141, al. 4, CPP). L'interprétation de l'art. 29a, al. 2bis, LBA comme une disposition de validité au sens de l'art. 141 CPP est contredite par le fait que l'art. 29a, al. 2bis, LBA n'a pas pour but de protéger la personne accusée contre une sanction. Néanmoins, les restrictions d'utilisation, dont la formulation est actuellement en partie ambiguë, entraînent des risques procéduraux pour les autorités pénales. Le bureau de communication est confronté au défi de transposer les exigences formulées par le Groupe Egmont en matière de traitement des informations échangées en instructions pertinentes à l'intention des autorités pénales agissant conformément au droit procédural suisse. Un défi particulier réside dans le fait que l'échange d'informations strictement confidentiel exigé par le GAFI et le Groupe Egmont entre en conflit en Suisse avec le principe de la publicité des débats dans les procédures pénales. L'art. 29a, al. 2bis, LBA n'a pas résolu ce problème.
IV. Collaboration des autorités pénales avec les autorités de surveillance
A. Autorité pénale : remise d'informations et de documents aux autorités de surveillance (al. 3)
39 Alors que les alinéas 1 à 2bis codifient les obligations des autorités pénales envers le bureau de communication et que le mécanisme de feedback ancré dans la loi sert en premier lieu les fonctions stratégiques du bureau de communication, l'al. 3 régit depuis le 1er février 2009 le droit d'accès de toutes les autorités de surveillance spécialisées, à savoir la FINMA, la CFMJ, l'autorité intercantonale de surveillance et d'exécution au sens de l'article 105 BGS et l'Office central du contrôle des métaux précieux vis-à-vis des autorités pénales et vise à soutenir ces premières dans leur activité de surveillance.
40 Le droit d'accès à l'information a permis de combler une lacune juridique au niveau fédéral en 2009 et de donner une base légale suffisante à la coopération efficace entre les autorités pénales et les autorités de surveillance. Sur la base du code de procédure pénale suisse entré en vigueur le 1er janvier 2011, l'art. 101, al. 2, prévoit désormais également un droit de consultation des dossiers pour les autorités de surveillance, mais uniquement pour les procédures en cours.
41 Pour évaluer la garantie exigée par la loi et le respect des obligations découlant de la loi sur le blanchiment d'argent, les autorités de surveillance doivent toutefois non seulement savoir si une enquête pénale est en cours contre une entreprise soumise à surveillance ou ses dirigeants, mais aussi si et comment des enquêtes pénales antérieures ont été menées à bien. Ce n'est qu'en ayant accès aux dossiers des procédures pénales en cours et clôturées que les autorités de surveillance disposent de toutes les informations dont elles ont besoin pour octroyer, refuser ou retirer des autorisations ou ordonner des mesures prudentielles. Leur droit d'accès aux informations devrait leur permettre d'assumer de manière proactive leurs tâches de protection de la réputation et de l'intégrité de la place financière, ainsi que de protection des créanciers et du bon fonctionnement du marché.
42 Le droit d'accès des autorités de surveillance est donc complet : les autorités pénales peuvent leur communiquer toutes les informations et leur transmettre tous les documents qu'elles demandent dans le cadre de l'accomplissement de leurs tâches. La possibilité d'échange entre les autorités pénales et les autorités de surveillance est donc plus étendue dans son champ d'application que celle entre le bureau de communication et les autorités de surveillance sur la base de l'art. 29, al. 1, LBA, qui se limite à l'application et à l'exécution de la loi sur le blanchiment d'argent.
43 Alors que le droit d'accès des autorités de surveillance est très étendu, la présente disposition préserve la marge de manœuvre des autorités pénales en ce qui concerne le moment de la communication des informations et des documents demandés : les autorités pénales sont habilitées et tenues de fournir les informations demandées, pour autant que cela ne nuise pas à la procédure pénale et que la divulgation des informations ne soit pas (ou plus) contraire à l'intérêt de la poursuite pénale.
44 Outre l'art. 29a, al. 4, LBA, l'art. 38 LFINMA, révisé à l'époque, s'applique depuis le 1er janvier 2016 en tant que disposition supplémentaire en matière d'entraide judiciaire et administrative pour les échanges entre les autorités de poursuite pénale et la FINMA, mais la relation entre ces normes n'est pas réglementée par la loi et reste donc floue. Alors que l'art. 38 LFINMA régit l'échange réciproque entre la FINMA et les autorités de poursuite pénale dans le cadre de l'entraide administrative et judiciaire, l'art. 29a, al. 3, LBA ne couvre que l'échange unilatéral entre ces autorités, dans la mesure où l'autorité pénale communique et transmet des informations et des documents issus de ses procédures. La relation entre les procédures pénales et les procédures de surveillance en matière d'échange d'informations, qui fait l'objet de controverses en raison des obligations de coopération administrative des assujettis, ne joue donc aucun rôle dans le champ d'application de l'art. 29a LBA et ne sera pas approfondie ici.
45 Les dispositions légales diffèrent également en ce sens que l'art. 29a LBA prévoit que les autorités pénales doivent transmettre les informations et les documents demandés par les autorités de surveillance. L'art. 38 LFINMA contient en outre une autorisation générale de communication des autorités pénales à la FINMA : les informations, qui comprennent non seulement des renseignements mais aussi des documents, doivent pouvoir être transmises rapidement et sans formalités par les autorités pénales à la FINMA, non seulement à la demande de cette dernière, mais également de leur propre initiative.
46 En vertu du renvoi à l'art. 42ter, al. 3, LPMG, l'art. 38 LFINMA s'applique également aux échanges entre les autorités de poursuite pénale et le Bureau central du contrôle des métaux précieux.
47 Pour la CFMJ, une disposition légale expresse relative à l'entraide administrative et judiciaire avec les autorités de poursuite pénale figure à l'art. 102, al. 2, LBA du 29 septembre 2017, et pour l'autorité intercantonale, à l'art. 111, al. 2, du même acte législatif. Comme l'autorité intercantonale ne dispose d'aucune compétence en matière de poursuite pénale, l'art. 111, al. 2, LFMG ne contient aucune disposition relative à la coordination réciproque des procédures.
B. Autorités de surveillance : coordination des procédures avec les autorités de poursuite pénale (al. 4)
48 L'intérêt de la poursuite pénale bénéficie d'une protection particulière pendant les procédures pénales en cours. Contrairement aux alinéas précédents, l'al. 4 ne concerne donc que la coordination des procédures entre les autorités de surveillance et les autorités de poursuite pénale et ne s'applique pas aux tribunaux de jugement. Dans le cas de procédures pénales et de surveillance parallèles, l'échange d'informations doit permettre d'éviter les doublons et de garantir une collaboration efficace entre les autorités de poursuite pénale et les autorités de surveillance. Dans le même temps, il convient de veiller à ce que les informations et les documents issus de la procédure pénale préliminaire ne soient pas rendus accessibles à des parties à la procédure ou à des tiers à un moment inopportun en raison d'une intervention des autorités de surveillance. Une intervention des autorités de surveillance pourrait alerter prématurément les personnes concernées et compromettre, voire empêcher, l'accès ultérieur des autorités de poursuite pénale aux moyens de preuve nécessaires à la procédure pénale. Si les intérêts des créanciers, des investisseurs ou des assurés sont gravement menacés et si l'intervention de l'autorité de surveillance ne peut être reportée pour écarter le danger, l'information et la coordination apparaissent particulièrement importantes. Cela vaut d'autant plus que l'accès des autorités de poursuite pénale aux informations et aux documents dont dispose la FINMA est régulièrement contesté par les assujettis au motif qu'ils sont soumis à des obligations de coopération en matière administrative.
49 Les autorités de surveillance sont donc tenues, de manière générale, de coordonner leurs interventions auprès de l'intermédiaire financier concerné avec les autorités de poursuite pénale. Avant de transmettre les informations et les documents reçus des autorités de poursuite pénale, les autorités de surveillance sont en outre expressément tenues de consulter ces dernières, sans que la forme que doit prendre cette consultation et la nécessité d'obtenir l'accord des autorités de poursuite pénale ne soient précisées. Selon les explications fournies dans le message, le législateur estime toutefois souhaitable que l'autorité de surveillance se concerte avec les autorités de poursuite pénale dès réception des informations et des documents afin d'éviter toute atteinte à la procédure pénale en cours.
50 Après l'entrée en vigueur de l'art. 38 LFINMA révisé, la FINMA a signé avec le Ministère public de la Confédération et différents ministères publics cantonaux des protocoles d'accord (Memoranda of Understanding) relatifs à la coopération, qui contiennent des accords sur la forme et le contenu des demandes réciproques d'entraide administrative et judiciaire.
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