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I. Historique
1 Après avoir reconnu la possibilité de retirer absolument une initiative populaire, il s'est avéré que la réglementation juridique n'était pas satisfaisante à tous égards. L'Assemblée fédérale a répondu à plusieurs reprises aux comités d'initiative par des propositions de loi indirectes (ancienne dénomination : « matérielles »). « Afin de ne pas devenir le jouet de comités d'initiative changeants », l'Assemblée fédérale ajoutait souvent à ces derniers une disposition de publication conditionnelle “selon laquelle le contre-projet indirect doit être publié dans la Feuille fédérale (et déclencher ainsi le délai référendaire) dès que l'initiative populaire a été retirée ou rejetée par le peuple et les cantons”. En l'absence de possibilité de retrait conditionnel, le risque existait toutefois que le comité d'initiative ne retire pas l'initiative à titre préventif ou qu'un référendum soit lancé à titre préventif contre un contre-projet indirect, ce qui pouvait conduire dans les deux cas à des situations insatisfaisantes.
2 La possibilité de retrait conditionnel d'une initiative populaire au profit d'un contre-projet indirect de l'Assemblée fédérale remonte à une initiative parlementaire du 18 décembre 2008. Le motif en était un cas d'application concret (contre-projet indirect à l'initiative populaire « Eaux vivantes »). La modification a été adoptée le 25 septembre 2009 et est entrée en vigueur le 1er février 2010.
II. Importance de la disposition
A. Généralités
3 L'art. 73a LDP permet, outre le retrait inconditionnel déjà prévu par l'art. 73 LDP, le retrait conditionnel en faveur d'un contre-projet indirect sous la forme d'une loi fédérale. De tels contre-projets indirects sont admissibles dans les domaines où l'Assemblée fédérale est compétente pour élaborer une loi fédérale en vertu de sa compétence législative générale selon l'art. 160 al. 1 Cst. ou le Conseil fédéral en vertu de son droit d'initiative selon l'art. 181 Cst.
4 L'importance politique du contre-projet indirect combiné au retrait conditionnel d'une initiative populaire ne doit pas être sous-estimée. Les initiatives populaires visant à la révision partielle de la Constitution fédérale peuvent être utilisées pour inciter l'Assemblée fédérale à élaborer ou à modifier une loi fédérale dans un sens déterminé. Le contre-projet indirect permet à l'Assemblée fédérale de chercher des solutions alternatives au niveau de la loi sur des thèmes traités par l'initiative populaire. Dans une certaine mesure, cette possibilité de retrait conditionnel permet de compenser l'absence d'initiative législative au niveau fédéral.
5 La possibilité de retrait conditionnel des initiatives populaires a apporté plus d'engagement et de structure dans le jeu politique entre les comités d'initiative et l'Assemblée fédérale. L'Assemblée fédérale n'est ainsi pas dépendante du comité d'initiative populaire et ce dernier ne prend pas le risque unilatéral de voir échouer le contre-projet indirect à son initiative populaire en procédant au retrait conditionnel de l'initiative populaire. La solution trouvée est dans l'intérêt de toutes les parties.
6 L'importance pratique du retrait conditionnel ressort clairement des statistiques de la Chancellerie fédérale. Ainsi, selon celle-ci, jusqu'au 1er novembre 2024, 108 initiatives populaires fédérales sur 367 ont été retirées, dont 29 en faveur d'un contre-projet, 46 en faveur d'un contre-projet indirect et 33 pour d'autres raisons. Depuis l'an 2000, ce sont donc 41 initiatives populaires qui ont été retirées, dont 10 en faveur d'un contre-projet, 19 en faveur d'un contre-projet indirect et 12 pour d'autres raisons.
B. Droit comparé
7 La situation juridique concernant le droit de retrait dans les cantons correspond en général largement à celle de la Confédération. En revanche, seuls trois cantons prévoient le retrait conditionnel en faveur d'un contre-projet indirect (Berne/Waadt/Zurich).
III. Commentaire
A. Systématique
8 L'art. 73a LDP est la spécification de l'art. 73 LDP ; les conditions de l'art. 73 LDP s'appliquent également aux retraits conditionnels selon l'art. 73a, al. 2 et 3, LDP. En conséquence, il convient de se référer à cet égard au commentaire de l'art. 73 LDP.
B. Al. 1
9 Dans la concision d'Eugen Huber, cet alinéa indique que le retrait d'une initiative populaire est « en règle générale inconditionnel ». La brièveté se fait au détriment de la précision. En effet, cette norme n'a pas pour but de décrire la manière dont le retrait d'une initiative populaire s'effectue selon l'expérience. Contrairement à son libellé, il ne s'agit pas d'une affirmation empirique. Elle doit plutôt être comprise - sur le plan normatif - en ce sens qu'un retrait doit toujours (« en règle générale ») avoir lieu de manière inconditionnelle, à moins qu'il n'existe un cas d'exception admissible.
10 Le seul cas de figure exceptionnel admissible est réglé à l'al. 2.
11 Il est donc interdit au comité d'initiative - comme c'était déjà le cas avant l'introduction de l'art. 73a LDP - de faire dépendre le retrait de l'initiative populaire d'une autre condition que celle réglée à l'al. 2. Cette réglementation limite les possibilités d'action et donc l'influence politique du comité d'initiative. Elle limite en particulier le potentiel d'abus, renforce le caractère contraignant de la déclaration de retrait et la fiabilité de ce gage de négociation.
12 Le retrait devrait typiquement avoir lieu lorsqu'un contre-projet direct est opposé à l'initiative et qu'il est certain qu'il sera obligatoirement soumis au vote du peuple et des cantons, ainsi que dans les cas où la complaisance des autorités satisfait déjà le comité d'initiative ou que celui-ci n'estime plus avoir de réelles chances pour sa requête.
C. Al. 2
13 La seule condition à laquelle un retrait peut être lié est, selon l'art. 73a, al. 2, LDP, celle selon laquelle le contre-projet indirect ne doit pas être rejeté en votation populaire (cf. « toutefois » dans la première phrase de l'al. 2).
1. « Contre-projet indirect »
14 Le comité d'initiative peut retirer l'initiative populaire au profit d'un (unique) « contre-projet indirect » (art. 73a al. 2 et 3, art. 75a al. 2 LDP). Dans la version germanophone, celui-ci se distingue terminologiquement du « contre-projet » (art. 139, al. 5, 3e phrase, et art. 139b, al. 1, Cst. ; art. 76, al. 1, 1re phrase, al. 1, let. b, al. 3, 1re phrase, LDP) ou du « contre-projet direct » (titre de l'art. 76 LDP). En revanche, les versions française (« contre-projet ») et italienne (« contro-progetto ») utilisent un terme unique. La doctrine se montre critique à l'égard de cette distinction conceptuelle et utilise souvent le terme uniforme de « contre-projet » ; au lieu de distinguer entre contre-projets directs et contre-projets indirects, elle fait souvent la seule distinction entre contre-projets directs et contre-projets indirects - bien que ce terme ne soit pas non plus tout à fait pertinent.
15 Les contre-projets directs au sens de l'art. 139, al. 5, 3e phrase, et de l'art. 139b, al. 1, Cst. se trouvent au même niveau d'acte que l'initiative populaire, c'est-à-dire, au niveau fédéral, toujours au niveau constitutionnel. En revanche, les contre-projets indirects peuvent en principe se situer à n'importe quel niveau législatif inférieur. En revanche, un contre-projet indirect au sens de l'art. 73a, al. 2 et 3, LDP se situe au niveau de la loi, comme l'indique expressément le texte de loi. En tant qu'arrêté portant sur une loi fédérale, il n'est soumis qu'au référendum facultatif et, en cas d'aboutissement du référendum, la majorité du peuple suffit (art. 141, al. 1, let. a, en relation avec l'art. 142, al. 1, Cst.).
16 Le seul lien juridique entre un contre-projet indirect et l'initiative populaire concerne, selon le message, le délai pour la fixation du vote sur l'initiative populaire ou pour le traitement de l'initiative populaire par les autorités. La condition de fond pour une telle prolongation du délai est que le contre-projet indirect soit « étroitement lié à l'initiative populaire ». (cf. art. 97, al. 2, et 105, al. 1, LParl). Le Tribunal fédéral avait déjà développé ce principe dans le cadre de sa jurisprudence relative aux initiatives populaires cantonales. Il est souvent compris dans la doctrine et la jurisprudence comme une forme particulière du principe de l'unité de la matière. A la lumière de l'art. 34 al. 2 Cst., le contre-projet indirect doit respecter l'égalité des chances. Le contre-projet indirect est souvent identifié en tant que tel par une clause contraignante correspondante ou par une clause alternative qui, compte tenu de l'incompatibilité du contre-projet indirect et de l'initiative populaire, contient une réserve de publication.
17 Le retrait conditionnel est donc soumis à la condition suspensive que le contre-projet indirect entre en vigueur ou - plus précisément - qu'aucune barrière juridique ne puisse plus empêcher l'entrée en vigueur du contre-projet indirect. Le risque qu'un référendum aboutisse contre le contre-projet indirect et que celui-ci soit éventuellement rejeté en votation populaire n'est donc plus supporté par les seuls auteurs de l'initiative.
18 En vertu de sa compétence législative, l'Assemblée fédérale peut opposer à une initiative populaire un contre-projet indirect sous la forme d'une loi fédérale. Cela s'applique à toutes les formes d'initiatives populaires visant à une révision partielle de la Constitution fédérale. En l'absence de proposition matérielle, une partie de la doctrine estime toutefois qu'il n'est pas admissible d'opposer un contre-projet indirect à une initiative populaire visant à la révision totale de la Constitution fédérale.
2. Moment du retrait
19 Pour qu'un retrait conditionnel soit possible, l'Assemblée fédérale doit avoir adopté le contre-projet indirect « au plus tard en même temps que le vote final sur l'initiative populaire ». Ce délai vise à éviter que le retrait conditionnel ne soit ouvert à n'importe quelle condition.
20 Si le contre-projet indirect est rejeté en votation populaire, le Conseil fédéral doit soumettre l'initiative populaire à la votation populaire dans un délai de dix mois (art. 75a, al. 2, LDP).
3. Forme du retrait conditionnel
21 Les conditions fixées à l'art. 73, al. 1, LDP pour un retrait (exigence de majorité) s'appliquent également au retrait conditionnel. La condition de majorité doit être atteinte séparément pour le retrait conditionnel et le retrait inconditionnel afin que l'initiative populaire soit valablement retirée. Dans le cas où le retrait conditionnel et le retrait inconditionnel obtiennent tous deux une majorité, une question subsidiaire doit être posée pour déterminer si le retrait doit être conditionnel ou inconditionnel.
4. Procédure en cas de retrait conditionnel
22 L'art. 73 al. 2 LDP s'applique également au retrait conditionnel. Il existe un modèle de déclaration de retrait annexé à l'ODP. Le comité d'initiative n'est pas tenu de l'utiliser pour la déclaration de retrait. Il doit en tout cas ressortir de la déclaration de retrait que les conditions pour le retrait conditionnel ou inconditionnel sont remplies.
D. Al. 3
23 Le retrait conditionnel d'une initiative populaire est valable dès que la date d'entrée en vigueur du contre-projet indirect est fixée, c'est-à-dire lorsqu'aucune barrière juridique (référendum ou votation populaire) ne peut plus empêcher son entrée en vigueur. Les let. a-c indiquent quand cela est le cas :
1. Al. a et al. b
24 La let. a concerne les cas dans lesquels aucune signature valable n'est recueillie en faveur d'un référendum contre le contre-projet indirect, la let. b ceux dans lesquels des signatures valables sont certes recueillies, mais pas en nombre suffisant. Si aucune signature valable n'est recueillie en faveur d'un référendum (art. 73a, al. 3, let. a, LDP) ou si le quorum constitutionnel n'est pas atteint de plus de la moitié (une partie des cas visés à l'art. 73a, al. 3, let. b, LDP), la Chancellerie fédérale publie simplement dans la Feuille fédérale un avis indiquant que le délai de récolte des signatures a expiré sans avoir été utilisé (art. 72, al. 1, deuxième phrase, LDP . En revanche, les voies de droit sont exclues (art. 80, al. 2, deuxième phrase, LDP). En revanche, si le quorum n'est pas atteint de manière aussi nette (autres cas de l'art. 73a al. 3 let. b LDP), la Chancellerie fédérale rend une décision constatant que le référendum n'a pas abouti. Celle-ci ouvre les voies de droit (art. 66, al. 1, en relation avec l'art. 80, al. 2, LDP.
25 Contrairement à une initiative populaire - et comme le suggère la let. b - un référendum facultatif ne donne pas lieu au dépôt d'un texte référendaire proprement dit (« référendum »), mais de signatures d'électeurs contre un acte législatif ou une modification d'acte législatif. Il est également inapproprié de parler de l'échec d'« un » référendum déposé, il serait plus approprié de dire « du référendum ». Indépendamment du nombre de « comités référendaires » ou d'électeurs qui déposent des signatures en faveur du référendum - et des raisons pour lesquelles ils le font -, leurs signatures sont en faveur du référendum contre le contre-projet indirect.
26 Dans les deux cas (let. a et b), il est important que le référendum n'aboutisse pas et qu'ainsi aucun motif juridique ne s'oppose plus à l'entrée en vigueur du contre-projet indirect. En ce qui concerne le moment, des différences peuvent apparaître en raison de l'éventuelle contestabilité des cas visés à la let. b.
2. Al. c
27 En ce qui concerne la let. c, le référendum contre le contre-projet indirect a certes abouti, mais il a été rejeté en votation populaire. Avec la conservation de ce résultat, il est établi qu'aucune barrière juridique ne s'oppose plus à son entrée en vigueur.
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