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- I. Agrément : notion et nature juridique
- II. Conditions préalables
- III. Conditions pour la société d'audit (al. 2)
- IV. Conditions pour les auditeurs responsables (al. 3)
- V. Retrait de l'agrément / octroi d'un blâme par l'OAR (al. 4)
- Bibliographie
I. Agrément : notion et nature juridique
1 En tant que prolongement de l'organisme d'autorégulation (OAR), les sociétés d'audit et les auditeurs responsables effectuent des audits auprès des intermédiaires financiers surveillés par l'OAR. Les sociétés d'audit et les auditeurs responsables doivent donc remplir des conditions d'agrément lorsqu'ils effectuent des audits sur mandat d'un OAR.
2 L'OAR est compétent pour délivrer l'agrément aux sociétés d'audit et aux auditeurs responsables.
3 La doctrine n'est pas unanime sur la question de savoir s'il existe un droit à l'agrément par l'OAR lorsque les conditions d'agrément sont remplies : Zysset estime qu'il existe un « droit conditionnel » à l'agrément, de sorte que la situation de départ est comparable à celle d'une autorisation de police ; selon Neese, cela n'est pas généralement vrai en raison de la nature de droit privé du rapport juridique entre l'OAR et la société d'audit ainsi que sur la base du principe de la liberté contractuelle ; Zufferey, en revanche, est d'avis qu'en raison de l'exercice d'une tâche de droit public, la décision d'agrément devrait être considérée comme une décision sujette à recours.
4 Du point de vue de la jurisprudence, les OAR sont liés aux droits fondamentaux en raison de l'exercice de tâches étatiques sur la base de l'art. 35 al. 2 Cst. et doivent respecter les principes de l'activité étatique selon l'art. 5 al. 2 Cst. Selon le point de vue défendu ici, la procédure d'agrément des sociétés d'audit et des auditeurs responsables est liée au moins au principe de l'égalité de droit (art. 8 Cst.) et à l'interdiction de l'arbitraire (art. 9 Cst.) : Ainsi, les décisions d'agrément qui traitent différemment les sociétés d'audit et les auditeurs responsables malgré des conditions identiques, ou les décisions de refus qui ne reposent sur aucun motif objectif, ne sont pas admissibles ; en outre, la société d'audit et les auditeurs responsables doivent bénéficier du droit d'être entendus (art. 29 al. 2 Cst.), ce qui implique notamment le droit à une décision motivée. Il en va de même pour le retrait de l'agrément ou l'octroi d'un blâme par l'OAR, conformément à l'art. 24a al. 4 LBA en relation avec l'art. 24a al. 3 LBA. l'art. 17 LSR.
II. Conditions préalables
5 L'agrément des sociétés d'audit et des auditeurs responsables est soumis au système du « double agrément » ou de l'« examen d'agrément à double voie » : l'agrément des sociétés d'audit et des auditeurs responsables présuppose l'existence d'un « agrément de base » délivré par l'Autorité fédérale de surveillance en matière de révision (ASR). L'OAR ne vérifie pas à nouveau cet agrément de base, mais se contente de le présupposer. L'« agrément en vertu d'une loi spéciale » est ensuite délivré par l'OAR.
III. Conditions pour la société d'audit (al. 2)
6 Pour l'agrément de la société d'audit, l'art. 24a al. 2 LBA présuppose que celle-ci, cumulativement, (1) est agréée par l'ASR, (2) est suffisamment organisée et (3) n'exerce aucune autre activité soumise à autorisation en vertu des lois sur les marchés financiers. L'art. 24a al. 5 LBA autoriserait les OAR à prévoir d'autres critères d'admission ; force est de constater qu'aucun OAR n'a fait usage de cette possibilité à ce jour.
A. Agrément en tant que réviseur selon l'art. 6 LSR par l'ASR (let. a)
7 L'art. 24a al. 2 let. a LBA renvoie expressément à l'art. 6 LSR et donc au fait que les organes (en majorité), les collaborateurs (pour au moins un cinquième) et les réviseurs responsables (dans leur ensemble) doivent être agréés en tant que réviseurs:in selon l'art. 5 LSR. Sont agréés en tant que réviseurs les personnes dont la réputation est irréprochable, qui ont suivi une formation au sens de l'art. 4 al. 2 LSR et qui justifient d'une pratique professionnelle d'au moins un an (art. 5 al. 1 LSR).
8 Seule l'existence d'un agrément formel de la société d'audit en tant que réviseur au sens de l'art. 6 LSR est déterminante pour l'agrément de la société d'audit par l'OAR : l'OAR n'est pas compétent pour le contrôle matériel des conditions d'agrément au sens de l'art. 6 LSR.
B. Organisation suffisante (let. b)
9 Conformément à l'art. 24a al. 2 let. b LBA, la société d'audit doit être suffisamment organisée pour cet audit. Conformément à l'art. 22a al. 1 OBA, cette condition est remplie lorsque la société d'audit cumule (1) au moins deux auditeurs responsables au sens de l'art. 24a al. 3 LBA, (2) au plus tard trois ans après l'octroi de l'agrément, au moins deux mandats d'audit dans le domaine de la LBA et (3) le respect des prescriptions relatives à la documentation et à la conservation des documents selon l'art. 730c CO.
C. Pas d'exercice d'une autre activité soumise à autorisation (let. c)
10 L'art. 24a al. 2 let. c LBA interdit à la société d'audit active dans le domaine de la LBA d'exercer toute activité soumise à autorisation en vertu des lois sur les marchés financiers. L'art. 22a al. 2 OBA étend cette interdiction aux personnes suivantes : Les sociétés qui sont placées sous une direction unique avec la société d'audit (let. a) ; les personnes physiques qui détiennent directement ou indirectement au moins 10 % du capital ou des voix d'une société selon la let. a ou qui peuvent d'une autre manière influencer de manière déterminante son activité commerciale (let. b) ; ainsi que les auditeurs responsables (let. c).
IV. Conditions pour les auditeurs responsables (al. 3)
11 Pour l'agrément de l'auditeur responsable, l'art. 24a al. 3 LBA exige qu'il soit cumulativement agréé par l'ASR (let. a) et qu'il dispose des connaissances spécialisées et de l'expérience pratique nécessaires à l'audit (let. b).
A. Agrément en tant que réviseur(e) selon l'art. 5 LSR par l'ASR (let. a)
12 L'art. 24a al. 3 let. a LBA renvoie expressément à l 'art. 5 LSR, qui exige à l'al. 1, outre une réputation irréprochable, une formation selon l'art. 4 al. 2 LSR ainsi qu'une pratique professionnelle d'au moins un an, la pratique professionnelle étant précisée à l'al. 2.
13 Comme pour l'agrément de la société d'audit, seule l'existence d'un agrément formel de l'auditeur responsable en tant que réviseur au sens de l'art. 5 LSR est déterminante pour l'agrément des auditeurs responsables par l'OAR : l'OAR n'est pas compétent pour le contrôle matériel des conditions d'agrément au sens de l'art. 5 LSR.
B. Connaissances professionnelles et expérience pratique (let. b)
14 L'art. 24a al. 3 let. b LBA exige des auditeurs responsables qu'ils disposent des connaissances spécialisées et de l'expérience pratique nécessaires pour l'examen. L'art. 22b OBA fixe les exigences minimales : (1) lors de l'agrément : expérience professionnelle de cinq ans dans la fourniture de prestations d'audit dans le domaine de la LBA, 200 heures d'audit dans le domaine de la LBA, quatre heures de formation continue dans le domaine de la LBA au cours de l'année précédant le dépôt de la demande d'agrément (al. 1) ; (2) après l'agrément : 100 heures d'audit dans le domaine de la LBA au cours des quatre dernières années, quatre heures de formation continue par an dans le domaine de la LBA (al. 2).
15 L'art. 22d OBA précise les exigences posées à la formation continue: Les cours de formation continue externes et internes doivent porter sur le domaine de la LBA et durer au moins une heure. Les formations continues internes doivent être suivies par au moins trois personnes. L'étude personnelle n'est pas considérée comme une formation continue. La durée effective de la manifestation de formation continue est prise en compte, sauf si un exposé ou un enseignement spécialisé est donné, auquel cas le double de la durée de l'exposé ou de l'enseignement est pris en compte.
V. Retrait de l'agrément / octroi d'un blâme par l'OAR (al. 4)
16 L'art. 24a al. 4 LBA stipule que l'art. 17 LSR s'applique par analogie au retrait de l'agrément et à l'octroi d'un blâme par l'OAR. Comme indiqué ci-dessus, les droits fondamentaux, concrètement le principe de l'égalité de droit (art. 8 Cst.), l'interdiction de l'arbitraire (art. 9 Cst.) ainsi que le droit d'être entendu (art. 29 al. 2 Cst.) doivent être respectés non seulement dans le cadre de la procédure d'agrément, mais également lors du retrait de l'agrément ou de l'octroi d'un renvoi.
Bibliographie
Neese Martin, Kommentierung zu Art. 24a GwG, in: Peter Ch. Hsu/Daniel Flühmann (Hrsg.), Basler Kommentar, Geldwäschereigesetz, Basel 2021.
Zufferey Jean-Baptiste, Kommentierung zu Art. 24a GwG, in: Cassani Ursula/Bovet Christian/Villard Katia (Hrsg.), Commentaire Romand, Loi sur le blanchiment d’argent, Basel 2022.
Zysset Pascal, Kommentierung zu Art. 24a GwG, in: Peter V. Kunz/Thomas Jutzi/Simon Schären (Hrsg.), Stämpflis Handkommentar (SHK) zum Geldwäschereigesetz (GwG), Bern/Zürich 2017.