-
- Art. 5a Cst.
- Art. 6 Cst.
- Art. 10 Cst.
- Art. 16 Cst.
- Art. 17 Cst.
- Art. 22 Cst.
- Art. 29a Cst.
- Art. 30 Cst.
- Art. 32 Cst.
- Art. 42 Cst.
- Art. 43 Cst.
- Art. 43a Cst.
- Art. 55 Cst.
- Art. 56 Cst.
- Art. 60 Cst.
- Art. 68 Cst.
- Art. 75b Cst.
- Art. 96 al. 2 lit. a Cst.
- Art. 110 Cst.
- Art. 117a Cst.
- Art. 118 Cst.
- Art. 123b Cst.
- Art. 136 Cst.
- Art. 166 Cst.
-
- Art. 11 CO
- Art. 12 CO
- Art. 50 CO
- Art. 51 CO
- Art. 143 CO
- Art. 144 CO
- Art. 145 CO
- Art. 146 CO
- Art. 147 CO
- Art. 148 CO
- Art. 149 CO
- Art. 150 CO
- Art. 701 CO
- Art. 715 CO
- Art. 715a CO
- Art. 734f CO
- Art. 785 CO
- Art. 786 CO
- Art. 787 CO
- Art. 788 CO
- Art. 808c CO
- Dispositions transitoires relatives à la révision du droit de la société anonyme du 19 juin 2020
-
- Art. 2 LDP
- Art. 3 LDP
- Art. 4 LDP
- Art. 6 LDP
- Art. 10 LDP
- Art. 10a LDP
- Art. 11 LDP
- Art. 12 LDP
- Art. 13 LDP
- Art. 14 LDP
- Art. 15 LDP
- Art. 16 LDP
- Art. 17 LDP
- Art. 19 LDP
- Art. 20 LDP
- Art. 21 LDP
- Art. 22 LDP
- Art. 23 LDP
- Art. 24 LDP
- Art. 25 LDP
- Art. 26 LDP
- Art. 27 LDP
- Art. 29 LDP
- Art. 30 LDP
- Art. 31 LDP
- Art. 32 LDP
- Art. 32a LDP
- Art. 33 LDP
- Art. 34 LDP
- Art. 35 LDP
- Art. 36 LDP
- Art. 37 LDP
- Art. 38 LDP
- Art. 39 LDP
- Art. 40 LDP
- Art. 41 LDP
- Art. 42 LDP
- Art. 43 LDP
- Art. 44 LDP
- Art. 45 LDP
- Art. 46 LDP
- Art. 47 LDP
- Art. 48 LDP
- Art. 49 LDP
- Art. 50 LDP
- Art. 51 LDP
- Art. 52 LDP
- Art. 53 LDP
- Art. 54 LDP
- Art. 55 LDP
- Art. 56 LDP
- Art. 57 LDP
- Art. 58 LDP
- Art. 59a LDP
- Art. 59b PRA
- Art. 59c LDP
- Art. 62 LDP
- Art. 63 LDP
- Art. 67 LDP
- Art. 67a LDP
- Art. 67b LDP
- Art. 75 LDP
- Art. 75a LDP
- Art. 76 LDP
- Art. 76a LDP
- Art. 90 LDP
-
- Vorb. zu Art. 1 LPD
- Art. 1 LPD
- Art. 2 LPD
- Art. 3 LPD
- Art. 5 lit. f und g LPD
- Art. 6 al. 6 et 7 LPD
- Art. 7 LPD
- Art. 10 LPD
- Art. 11 LPD
- Art. 12 LPD
- Art. 14 LPD
- Art. 15 LPD
- Art. 19 LPD
- Art. 20 LPD
- Art. 22 LPD
- Art. 23 LPD
- Art. 25 LPD
- Art. 26 LPD
- Art. 27 LPD
- Art. 31 al. 2 let. e LPD
- Art. 33 LPD
- Art. 34 LPD
- Art. 35 LPD
- Art. 38 LPD
- Art. 39 LPD
- Art. 40 LPD
- Art. 41 LPD
- Art. 42 LPD
- Art. 43 LPD
- Art. 44 LPD
- Art. 44a LPD
- Art. 45 LPD
- Art. 46 LPD
- Art. 47 LPD
- Art. 47a LPD
- Art. 48 LPD
- Art. 49 LPD
- Art. 50 LPD
- Art. 51 LPD
- Art. 54 LPD
- Art. 58 LDP
- Art. 57 LPD
- Art. 60 LPD
- Art. 61 LPD
- Art. 62 LPD
- Art. 63 LPD
- Art. 64 LPD
- Art. 65 LPD
- Art. 66 LPD
- Art. 67 LPD
- Art. 69 LPD
- Art. 72 LPD
- Art. 72a LPD
-
- Art. 2 CCC (Convention sur la cybercriminalité [Cybercrime Convention])
- Art. 3 CCC (Convention sur la cybercriminalité [Cybercrime Convention])
- Art. 4 CCC (Convention sur la cybercriminalité [Cybercrime Convention])
- Art. 5 CCC (Convention sur la cybercriminalité [Cybercrime Convention])
- Art. 6 CCC (Convention sur la cybercriminalité [Cybercrime Convention])
- Art. 7 CCC (Convention sur la cybercriminalité [Cybercrime Convention])
- Art. 8 CCC (Convention sur la cybercriminalité [Cybercrime Convention])
- Art. 9 CCC (Convention sur la cybercriminalité [Cybercrime Convention])
- Art. 11 CCC (Convention sur la cybercriminalité [Cybercrime Convention])
- Art. 12 CCC (Convention sur la cybercriminalité [Cybercrime Convention])
- Art. 25 CCC (Convention sur la cybercriminalité [Cybercrime Convention])
- Art. 29 CCC (Convention sur la cybercriminalité [Cybercrime Convention])
- Art. 32 CCC (Convention sur la cybercriminalité [Cybercrime Convention])
- Art. 33 CCC (Convention sur la cybercriminalité [Cybercrime Convention])
- Art. 34 CCC (Convention sur la cybercriminalité [Cybercrime Convention])
CONSTITUTION FÉDÉRALE
CODE DES OBLIGATIONS
LOI FÉDÉRALE SUR LE DROIT INTERNATIONAL PRIVÉ
CONVENTION DE LUGANO
CODE DE PROCÉDURE PÉNALE
CODE DE PROCÉDURE CIVILE
LOI FÉDÉRALE SUR LES DROITS POLITIQUES
CODE CIVIL
LOI FÉDÉRALE SUR LES CARTELS ET AUTRES RESTRICTIONS À LA CONCURRENCE
LOI FÉDÉRALE SUR L’ENTRAIDE INTERNATIONALE EN MATIÈRE PÉNALE
LOI FÉDÉRALE SUR LA PROTECTION DES DONNÉES
LOI FÉDÉRALE SUR LA POURSUITE POUR DETTES ET LA FAILLITE
CODE PÉNAL SUISSE
CYBERCRIME CONVENTION
ORDONNANCE SUR LE REGISTRE DU COMMERCE
- I. Introduction
- II. Historique
- III. Systématique juridique et nature du droit
- IV. État de fait
- V. Conséquences juridiques
- VI. Application du droit
- Matériaux
- Bibliographie
I. Introduction
A. Aperçu du contenu et du contexte de la disposition
1 L'art. 734f CO ancre pour la première fois des valeurs indicatives contraignantes pour les sexes dans le droit suisse des sociétés anonymes. Selon cette disposition, les sociétés visées par la norme doivent, lorsque les valeurs indicatives légales ne sont pas atteintes, rendre compte des raisons de cette sous-représentation et des mesures prises pour promouvoir le sexe sous-représenté. Dans la vie politique de tous les jours, la notion de valeurs indicatives pour les sexes est également accompagnée du slogan accrocheur, mais peu précis, de "quotas de femmes". Un simple coup d'œil sur ce mécanisme légal révèle en effet qu'il ne s'agit pas d'un véritable quota, mais seulement (mais tout de même) d'une valeur indicative ayant un caractère obligatoire "de moindre importance". Nous reviendrons en détail sur cette particularité. Contrairement à de nombreux équivalents étrangers, l'art. 734f CO se caractérise par la fameuse tendance helvétique ("amicale-confédérée") au compromis et à la modération.
2 L'art. 734f CO est une disposition motivée par des considérations de politique sociale (et donc de politique juridique). Elle est l'expression du mouvement de notre époque, dans lequel le privé et le public s'entremêlent de plus en plus. La "promotion des femmes" n'est plus seulement l'affaire de l'État (du public), mais aussi des entreprises privées. Il n'est donc pas étonnant que l'amendement du droit des sociétés anonymes de 2020 ait menacé d'échouer en raison de cette seule disposition, qui n'est guère décisive au regard de l'ensemble - tant elle a pu échauffer les esprits politiques ! En tout état de cause, la littérature sur le droit des sociétés anonymes a émis à juste titre des réserves quant au fait que le droit des sociétés anonymes, en dépit de son importance capitale pour la vie économique, n'est pas le lieu approprié pour la réalisation des desiderata de la politique sociale. L'égalité des sexes est un thème qui concerne l'ensemble de la société et de l'économie ; un lien interne, étroit et exclusif avec le droit de la société anonyme lui est étranger. L'objectif du droit de la société anonyme (du droit des sociétés en général) est plutôt de garantir le bon fonctionnement de l'organisation du droit des sociétés dans l'intérêt des "propriétaires" économiques de la société (donc, dans le cas de la société anonyme, des actionnaires) ; les sociétés anonymes, même celles cotées en bourse, ne font pas partie du domaine public (politique), mais sont des sujets de l'ordre juridique privé au service de leurs propriétaires (actionnaires). Dans sa plénitude de pouvoir, le législateur n'a bien sûr pas à se soucier de telles considérations systématiques et théoriques de principe.
B. But de la norme
3 Le but de l'art. 734f CO est de réaliser le mandat constitutionnel confié au législateur en matière d'égalité effective entre hommes et femmes au travail (art. 8, al. 3, 2e phrase, Cst.). Bien que la disposition ne fasse pas référence à un sexe particulier et soit formulée de manière neutre, il ressort sans aucun doute de la situation juridique de départ et de la genèse de la disposition que celle-ci vise à augmenter la proportion de femmes dans la gestion. Selon le message du Conseil fédéral, la disposition doit donner un signal clair à l'économie pour qu'elle "intensifie ses efforts en vue de promouvoir activement et globalement les femmes en tant que cadres, le sexe encore nettement sous-représenté parmi les cadres supérieurs". La disposition n'a toutefois pas pour but d'imposer par la force un certain rapport entre les sexes au sein de la direction ; elle veut seulement y inciter par le biais d'une obligation de rapport.
C. Situation de départ en termes de droit et de fait; comparaison avec l'étranger
4 Il est empiriquement établi que les femmes sont moins représentées que les hommes dans les instances dirigeantes des grandes entreprises (le plus souvent cotées en bourse) en Suisse. On constate toutefois depuis longtemps une évolution vers une représentation équilibrée des deux sexes, tant dans les conseils d'administration que dans les directions de ces entreprises. Il n'y a pas que les médias qui déclarent vouloir augmenter sensiblement la part des femmes dans les postes de direction les plus importants au cours des prochaines années. Depuis 2012, on constate même une nette préférence des investisseurs pour les femmes dans les conseils d'administration - bien que les valeurs indicatives de genre n'aient été officiellement intégrées que fin 2014 dans la révision du droit des sociétés anonymes. Selon le rapport Schilling 2022, la part des femmes dans les conseils d'administration des 100 principales entreprises suisses s'élève désormais à 26% (2010 : 10%) et à 17% dans les directions (2005 : 4%). Dans les entreprises cotées au SMI, la part des femmes est un peu plus élevée : 30 pour cent dans les conseils d'administration (2010 : 11 pour cent), 19 pour cent dans les directions (2010 : 5 pour cent). En comparaison européenne, ces valeurs placent la Suisse en queue de peloton : selon le réseau European Women on Boards, la Suisse occupe la 15e place sur 19 pour la proportion de femmes dans les conseils d'administration et la 14e place pour les directions. Le retard (actuel) par rapport aux pays européens s'explique sans doute par le fait que ces derniers s'efforcent depuis des années d'augmenter sensiblement la part des femmes dans les instances dirigeantes, notamment par le biais de quotas de genre obligatoires.
D. Situation de départ en droit constitutionnel
5 Les questions de droit constitutionnel liées à l'introduction de valeurs indicatives de genre ne peuvent et ne doivent pas être abordées en détail ici. L'article 734f CO porte atteinte à la liberté économique protégée par les droits fondamentaux, qui comprend notamment le droit des hommes à accéder librement aux activités lucratives et commerciales de l'économie privée ainsi que le droit des sociétés privées à choisir librement leurs relations de travail et à concevoir librement leur organisation (liberté de déterminer elles-mêmes la composition de leurs propres organes de direction).
6 En se référant à l'art. 8, al. 3, deuxième phrase, Cst., la doctrine en question estime toutefois que les valeurs indicatives pour les sexes et l'approche "comply or explain" choisie sont des mesures relativement "douces" qui s'inscrivent dans le cadre des prescriptions légales ; elles constituent en fin de compte des atteintes proportionnées et constitutionnelles aux droits fondamentaux concernés. Dans son message sur le nouveau droit des sociétés anonymes, le Conseil fédéral a également constaté que la restriction de la liberté économique était proportionnée, compte tenu de l'obligation de simplement déclarer le non-respect des valeurs indicatives de genre. L'article 8, alinéa 3, phrase 2 de la Constitution fédérale, selon lequel la loi doit pourvoir à l'égalité de droit et de fait entre l'homme et la femme, notamment dans le domaine du travail, sert de justification à l'intervention de l'État ; cela comprend également des mesures visant à compenser la sous-représentation des femmes dans les organes de direction des entreprises privées ou la fixation d'objectifs chiffrés.
7 Cette justification du Conseil fédéral et de la doctrine a été critiquée à juste titre dans la littérature : En effet, la sous-représentation des femmes dans les organes de direction, constatée empiriquement, ne permet pas de conclure sans autre à une absence d'égalité (discrimination). Le Tribunal fédéral a clairement rejeté l'égalité des résultats dans ce sens. En dépit de cela, il ne devrait pas y avoir d'objections de droit constitutionnel qui rendraient les valeurs indicatives pour les sexes absolument inconstitutionnelles. Il est vrai qu'avec ou malgré l'affirmation de l'admissibilité constitutionnelle des valeurs indicatives de genre, la question politico-juridique de la pertinence de leur introduction dans l'économie privée reste sans réponse. Le fait de se concentrer uniquement sur la représentation équilibrée des deux sexes au sein des cadres supérieurs des grandes entreprises suisses pourrait détourner l'attention des véritables défis en matière d'égalité des sexes, qui se situent par exemple dans le domaine de la création de conditions permettant de mieux concilier vie familiale et vie professionnelle.
II. Historique
A. Situation juridique avant la révision du droit des sociétés anonymes en 2020
1. Loi
a. Au niveau du conseil d'administration
8 Jusqu'à présent, le droit suisse des sociétés anonymes était étranger aux quotas ou aux valeurs indicatives légalement obligatoires en matière de représentation des sexes. Avant l'entrée en vigueur de l'art. 734f CO au 1er janvier 2021, l'assemblée générale était libre d'introduire, avec effet pour le conseil d'administration, une condition d'éligibilité statutaire visant à garantir une certaine représentation minimale (en pourcentage) des sexes. La question de l'admissibilité d'une condition d'éligibilité axée sur le sexe n'a jusqu'à présent été discutée que de manière cursive dans la littérature juridique. La protection de la personnalité et le principe d'égalité de traitement ont notamment été invoqués pour s'opposer à l'admissibilité d'une disposition statutaire relative à la représentation des sexes. On ne peut toutefois pas se rallier à cette opinion. En effet, on ne voit pas pourquoi la prise en compte d'autres caractéristiques personnelles telles que l'âge ou la nationalité serait autorisée dans les statuts, alors que le sexe ne le serait pas. L'assemblée générale (d'une société cotée en bourse) avait donc déjà la possibilité, sous l'empire de l'ancien droit, d'adopter une réglementation sur le genre au niveau du conseil d'administration.
b. Au niveau de la direction
9 L'assemblée générale peut limiter la compétence de délégation du conseil d'administration par le biais d'une disposition statutaire (art. 627, ch. 12, CO ou, à l'avenir, art. 716b, al. 1, CO révisé). Ainsi, tant avant qu'après l'entrée en vigueur de l'art. 734f CO, non seulement les dispositions statutaires relatives à la représentation appropriée des sexes, mais aussi les quotas en pourcentage au sein de la direction, devaient être considérés comme admissibles.
2. Autorégulation
10 Pendant longtemps, le Code suisse de bonne pratique pour le gouvernement d'entreprise (Code suisse) ne contenait aucune disposition concernant la représentation des sexes dans les organes de direction. Dans le contexte du débat politique sur l'exigence d'une plus grande représentation des femmes dans les organes de direction, le Code suisse, dans sa version révisée de 2014, recommande au chiffre 12 ("Composition du conseil d'administration et de la direction") que le conseil d'administration comprenne aussi bien des membres masculins que féminins, avec l'obligation de "comply or explain". Dans le même temps, il est toutefois souligné que les candidats des deux sexes doivent posséder les capacités nécessaires à la formation d'une volonté autonome, afin de garantir un échange d'idées critique avec la direction.
B. Déroulement des travaux législatifs
11 Ni l'avant-projet de 2005 ni le projet de 2007 relatif au nouveau droit de la société anonyme ne prévoyaient de dispositions sur la composition du conseil d'administration ou de la direction. De même, ils n'incluaient pas de dispositions sur la transparence en matière de diversité des genres dans la gestion des entreprises. Ce n'est que dans l'avant-projet du 28 novembre 2014 que le Conseil fédéral a soumis une proposition de disposition légale concernant la diversité des genres, qui était presque identique à la réglementation actuelle de l'art. 734f CO ("Valeurs indicatives pour la représentation des deux sexes au conseil d'administration et à la direction" des grandes sociétés cotées en bourse).
12 Dans le cadre de la procédure de consultation, l'objectif d'une meilleure représentation des femmes au sein du conseil d'administration et de la direction des sociétés cotées en bourse a certes été considéré comme généralement souhaitable. Toutefois, les prises de position concernant la mise en œuvre concrète ont été controversées. Les associations économiques et les partis bourgeois ont exigé que l'on renonce à une norme légale. Une position diamétralement opposée a été adoptée par diverses organisations de défense des droits des femmes et par des partis appartenant à l'éventail social-démocrate, qui ont salué la réglementation et ont parfois exigé des mécanismes de contrôle plus efficaces ainsi que des sanctions plus sévères.
13 Malgré cette situation initiale, le Conseil fédéral a maintenu dans le projet de 2016 sa proposition initiale de 2014, à la différence des 30 % de femmes dans les directions d'entreprises exigés dans l'avant-projet de 2014, qui ne devaient plus être que 20 %, et ce après une période transitoire plus longue de dix ans au lieu de cinq. Pour les conseils d'administration, la proposition de l'avant-projet de 2014 a été maintenue.
14 Lors de la session d'été 2018, le Conseil national a approuvé la réglementation proposée par le Conseil fédéral dans le projet de 2016 après des discussions houleuses - à une voix de majorité. Le 19 juin 2019, le Conseil des Etats s'est rallié au Conseil national par 27 voix contre 13.
C. Entrée en vigueur
15 La révision du droit de la société anonyme a été adoptée le 16 juin 2020. Contrairement aux autres adaptations, l'introduction des valeurs indicatives de genre ne nécessitait pas de dispositions d'exécution. Lors de sa séance du 11 septembre 2020, le Conseil fédéral a donc fixé l'entrée en vigueur des dispositions correspondantes relatives aux valeurs indicatives de genre au 1er janvier 2021.
III. Systématique juridique et nature du droit
A. Position systématique dans la loi
16 L'art. 734f CO se trouvera à l'avenir dans la quatrième section relative aux indemnités versées par les sociétés anonymes cotées en bourse (art. 732 ss. CO révisé), qui a été introduite dans le cadre de la révision du droit de la société anonyme de l'été 2020 en vue de transposer l'ORAb dans le CO et qui entrera en vigueur in globo avec effet au 1er janvier 2023, et sera désormais classé, comme l'indique sa note marginale, dans les dispositions relatives au rapport de rémunération (art. 734 ss. CO révisé). Il n'existe toutefois aucun lien dogmatique ou même thématique entre les dispositions régissant la rémunération des dirigeants et celles régissant les valeurs indicatives de genre. Le seul point commun réside dans le fait qu'elles servent toutes deux à la réalisation d'objectifs sociopolitiques : là à empêcher le "racket" par le management, ici à instaurer l'"égalité" au sein du management. Le Conseil fédéral a justifié le rattachement systématique au rapport de rémunération par le fait qu'il permet d'éviter l'introduction d'un nouvel instrument dans le droit de la société anonyme. Bien qu'il eût été préférable, pour des raisons de "pureté" dogmatique et systématique, de placer les prescriptions relatives aux valeurs indicatives de genre dans les dispositions sur la composition du conseil d'administration (art. 707 ss CO), l'argumentation pragmatique du Conseil fédéral correspond sans doute tout à fait au penchant helvétique pour la praticabilité.
B. Caractère général de la norme
1. Norme impérative
17 L'art. 734f CO est un droit impératif. Cela ne découle certes pas facilement du texte de la norme, mais l'interprétation, notamment au regard du but de la norme, ne permet pas raisonnablement de tirer une autre conclusion. Si la société pouvait déroger aux dispositions relatives aux valeurs indicatives en matière de genre, par exemple dans ses statuts, l'intention du législateur serait pour ainsi dire réduite à l'absurde. Les demandes politico-juridiques de toute nature doivent en règle générale être de nature contraignante. Le "degré de contrainte" de l'art. 734f CO est toutefois réduit en raison de la nature juridique particulière de cette norme.
2. Lex specialis
18 L'art. 734f CO est une lex specialis. Cette caractérisation est certes peu pertinente tant qu'il n'est pas démontré dans quelle mesure le champ d'application de cette lex specialis s'étend et quel est son rapport avec la lex generalis. La règle "lex specialis derogat legi generali" est une règle purement formelle et donc peu productive, qui n'acquiert de la pertinence qu'en interprétant la lex specialis, la téléologie jouant notamment un rôle important. En ce qui concerne l'art. 734f CO, on peut dire ce qui suit : si tous les éléments constitutifs de cette norme sont réunis, elle supplante (déroge) à l'art. 698 al. 2 ch. 2 CO concernant le libre droit de l'assemblée générale d'élire les membres du conseil d'administration et à l'art. 716b al. 1 CO concernant la compétence du conseil d'administration de choisir librement les personnes auxquelles il entend confier la direction de l'entreprise. La dérogation n'intervient bien sûr que dans la mesure du champ d'application de l'art. 734f CO et des conséquences juridiques ordonnées par cette norme. Concrètement, étant donné que la conséquence juridique de l'art. 734f CO - à savoir l'obligation de motiver - n'est pas en conflit irréconciliable avec les conséquences juridiques de l'art. 698 al. 2 ch. 2 CO ou de l'art. 716b al. 1 CO - à savoir la validité juridique de l'acte de nomination ou de transfert -, ces conséquences juridiques ne sont pas supplantées par cette conséquence juridique. L'art. 734f CO est certes une lex specialis par rapport à ces deux dispositions, mais d'une part son champ d'application est limité et d'autre part sa conséquence juridique ne s'ajoute qu'à celles qui sont ordonnées par ces leges generales, sans les supplanter (derogieren).
3. Norme atypique de comply-or-explain
a. Classification selon la théorie des normes ; normes typiques et atypiques
19 Si une entreprise ne remplit pas les valeurs indicatives selon l'art. 734f CO, elle doit exposer dans le rapport de rémunération les raisons pour lesquelles le sexe n'est pas représenté dans la proportion prévue par cette disposition au sein du conseil d'administration ou de la direction et les mesures qu'elle entend prendre pour promouvoir ce sexe. Contrairement à d'autres pays - comme l'Allemagne ou la Norvège -, il n'existe pas en Suisse de quota obligatoire dont la violation aurait entraîné des sanctions juridiques "sévères" (comme la nullité de l'acte électoral ou même une amende). La conséquence juridique est plutôt l'obligation de justifier un comportement "contraire à la norme". Cette méthode de technique juridique est appelée "comply or explain". En raison de cette obligation de motivation, l'art. 734f CO n'est pas une lex imperfecta (une norme dont la violation ne prévoit pas de conséquence juridique) ; il ne devrait pas non plus s'agir d'une véritable lex minus quam perfecta (une norme dont la violation n'entraîne certes pas la nullité de l'acte juridique, mais tout de même une sanction). En fin de compte, l'art. 734f CO se situe quelque part entre les deux.
20 La technique "comply or explain" est issue de l'espace juridique anglo-saxon. En Suisse, elle est surtout utilisée dans l'autorégulation (voir par exemple l'art. 7 RLCG ainsi que le préambule du Code suisse) ; elle était en revanche étrangère au Code des obligations - du moins jusqu'à l'entrée en vigueur de l'art. 734f CO. Une disposition comply-or-explain se caractérise par une diminution de sa force normative (de son degré d'obligation, de son "degré de contrainte") par rapport aux normes "ordinaires". Elle permet au destinataire de la norme de se soustraire à l'"ordre" de la loi en justifiant son non-respect. Cette technique de réglementation crée ainsi une marge de manœuvre pour la saisie objectivement appropriée de cas particuliers (pouvoir d'appréciation) et augmente ainsi - ce qui ne doit pas être négligé, en particulier pour des dispositions aussi fortement motivées par la politique sociale que l'art. 734f CO - l'acceptation (politique) de la disposition.
21 A la lumière de ces considérations, l'art. 734f CO s'avère être une forme atypique de disposition de comply or explain. Dans sa forme typique et "pure", une norme de comply-or-explain établit d'abord une obligation dans son état de fait ("si") et détermine ensuite dans sa conséquence juridique ("alors") comment la violation de cette obligation doit être justifiée. L'art. 734f CO s'écarte de ce schéma dans la mesure où, à y regarder de plus près, il manque une obligation dans les faits : En effet, il n'existe a priori aucune obligation au sens d'un quota minimum pour une certaine proportion de femmes et d'hommes (le texte ne parle même pas de "valeur indicative", bien que le message du Conseil fédéral utilise ce terme à plusieurs reprises). Par conséquent, en cas de "non-compliance", la loi n'exige pas non plus une disculpation de la part de la société, mais seulement une justification de la sous-représentation du sexe. L'opinion exprimée dans la doctrine selon laquelle "explain" ne peut pas remplacer "comply" compte tenu du but de l'art. 734f CO et qu'il s'agit donc d'une véritable obligation de respecter la valeur de référence ancrée dans la loi, méconnaît, selon le point de vue défendu ici, le caractère atypique de cette norme. S'il est sans aucun doute vrai que le législateur a voulu promouvoir l'égalité des sexes avec l'art. 734f CO, il a toutefois opté en toute connaissance de cause (également dans le sens d'un compromis politique) pour la variante atypique de la technique comply or explain. Ce choix fondamental du législateur ne doit pas être écarté par une simple référence au but (supposé) de la norme.
b. Critique du concept comply-or-explain
22 En l'absence de menace de sanctions "sévères" (civiles, a fortiori pénales), l'effet du concept comply or explain a été mis en doute à plusieurs reprises dans la doctrine. Il est vrai que les sociétés sont libres de respecter ou non les valeurs indicatives prévues à l'art. 734f CO ; il ne s'agit pas de "quotas obligatoires". Mais la contrainte existe bel et bien en ce qui concerne l'obligation d'établir des rapports. La conclusion qui en découle (et qui est en substance exacte), à savoir que l'art. 734f CO est au mieux une disposition de transparence, doit toutefois être tempérée. Pour des raisons de réputation et de "political correctness", il est probable qu'une contrainte de fait ou sociale ou économique à respecter "volontairement" les valeurs indicatives de genre apparaîtra. Le législateur a laissé au pouvoir d'autorégulation des marchés des capitaux le soin d'exercer un effet disciplinaire, voire de sanction, sur les sociétés concernées. Cet effet ne pourra toutefois se produire que si l'art. 734f CO est accepté par les participants au marché des capitaux et peut donc s'imposer - ce que l'on peut supposer au vu de la tendance ESG omniprésente, en tout cas chez les investisseurs institutionnels déterminants. En outre, l'art. 734f CO devrait également exercer un effet d'autodiscipline sur les conseils d'administration des sociétés cotées en bourse, puisque ceux-ci sont tenus, en vertu de la loi, de se pencher de manière récurrente sur le contenu de la "politique de genre". "Loin des yeux, loin du cœur - cela ne sera plus possible à l'avenir". Compte tenu de ces considérations, l'art. 734f CO devrait s'avérer être un instrument tout à fait approprié pour promouvoir la cause de l'égalité des sexes, sans pour autant restreindre de manière excessive la marge de manœuvre nécessaire aux entreprises dans la pratique économique.
IV. État de fait
A. Champ d'application personnel
1. Champ d'application personnel et territorial
a. Incorporation en Suisse ; cotation en bourse ; double seuil
23 En raison du principe d'incorporation, l'art. 734f CO ne s'applique tout d'abord qu'aux sociétés ayant leur siège en Suisse (cf. art. 154 al. 1 LDIP, ainsi que l'art. 640 CO). Ensuite, le champ d'application personnel de l'art. 734f CO est limité d'une part par l'art. 732 al. 1 CO révisé, d'autre part - en vertu du renvoi de l'art. 734f CO - par l'art. 727 al. 1 ch. 2 CO. L'art. 732 al. 1 CO révisé dispose que les dispositions de la section 4 (dont fait partie l'art. 734f CO) s'appliquent aux sociétés dont les actions sont (au moins partiellement) cotées en bourse. L'art. 727 al. 1 ch. 2 CO fixe trois seuils différents (a. total du bilan de CHF 20 millions ; b. chiffre d'affaires de CHF 40 millions ; c. moyenne annuelle de 250 emplois à plein temps) et exige que deux de ces seuils au moins soient dépassés au cours de deux exercices successifs pour que la société soit tenue de procéder à un contrôle ordinaire. L'art. 734f CO ne s'applique donc que si ces conditions sont remplies. En résumé, l'art. 734f CO ne s'applique donc qu'aux sociétés anonymes suisses cotées en bourse ayant une certaine importance économique. La norme ne s'applique pas aux sociétés constituées conformément à l'art. 763 CO (sociétés et établissements créés par des lois cantonales spéciales et administrés avec le concours d'autorités publiques) ou qui n'ont fait coter en bourse que des bons de participation, des bons de jouissance ou des obligations d'emprunt (voir aussi l'art. 732, al. 1, CO révisé a contrario). En revanche, il importe peu que la société suisse ait fait coter ses actions en Suisse ou à l'étranger, que ses actions soient assorties de restrictions de transfert ou qu'il s'agisse d'actions au porteur ou nominatives.
24 Le législateur a limité le champ d'application personnel de l'art. 734f CO par rapport au champ d'application général des art. 732 ss CO. CO, en se basant sur le critère supplémentaire de l'importance économique. Le Conseil fédéral a motivé sa décision par le fait que les petites sociétés cotées en bourse, notamment celles qui ne sont pas cotées au Main Standard de la SIX Exchange, ne devraient pas tomber dans le champ d'application de l'art. 734f CO. Dans la doctrine, cette limitation est considérée comme judicieuse. Les propriétaires et les collaborateurs de ces petites et moyennes entreprises (PME) sont souvent liés par des relations personnelles et familiales. Les valeurs indicatives de genre ne seraient pas toujours compatibles avec les structures personnalistes de ces entreprises.
25 La doctrine a toutefois critiqué le fait que l'article 734f CO ne s'applique qu'aux sociétés anonymes cotées en bourse. Alors que l'importance économique de la société, déterminée sur la base des seuils de l'art. 727 al. 1 ch. 2 CO, est un critère objectif dans l'intérêt de la protection des PME, on peut se demander, compte tenu du principe "substance over form", pourquoi les sociétés non cotées sont exemptées du champ d'application de l'art. 734f CO, d'autant plus que la très grande majorité des sociétés de ce pays ne sont pas cotées. La forme juridique d'une entreprise ne devrait pas être déterminante ; seule l'importance économique d'une société devrait l'être, indépendamment de sa forme juridique. Bien que cette critique ne soit pas dénuée d'une certaine justification, les critères de la forme juridique de la société anonyme et de la cotation en bourse permettent au moins de garantir que seules les très grandes sociétés suisses sont concernées par l'art. 734f CO. La norme est donc délibérément très ciblée.
b. "Opt-in"
26 Bien que les sociétés anonymes non cotées n'entrent pas dans le champ d'application de l'art. 734f CO, elles peuvent, en vertu de l'art. 732, al. 2, CO révisé, déclarer les dispositions de la section 4 applicables en partie ou en totalité en les inscrivant dans leurs statuts ("opt-in"). Ces sociétés peuvent donc notamment déclarer l'art. 734f CO applicable pour elles-mêmes. L'opt-in nécessite, selon une disposition légale expresse, une base statutaire ; d'un point de vue dogmatique, cet opt-in est donc ce que l'on appelle un contenu statutaire conditionnel nécessaire. Il s'agit de dispositions qui, pour être contraignantes, doivent être inscrites dans les statuts (cf. art. 627 CO). Une société anonyme non cotée peut donc déclarer l'art. 734f CO applicable. Elle peut également modifier le contenu de cette disposition, même si cela ne ressort pas directement de l'art. 732, al. 2, CO révisé. On pourrait objecter à cela que "partiellement ou totalement" ne peut signifier qu'une société déclare applicables certaines ou toutes les normes de la section 4 et qu'elle n'a pas le droit de "choisir", mais l'argumentum a fortiori parle contre cette conception : Au lieu d'emprunter la voie de l'opt-in, les sociétés pourraient tout simplement inclure dans leurs statuts des clauses librement rédigées sur les valeurs indicatives de genre concernant le conseil d'administration, comme le permettait l'ancien droit et comme cela est toujours autorisé - bien que dans une mesure limitée pour les sociétés cotées en bourse.
2. Champ d'application personnel et matériel
27 L'article 734f CO ne s'applique, d'après son libellé ("[s]ofern"), qu'aux sociétés qui n'atteignent pas les valeurs indicatives de genre qui y sont prévues. En d'autres termes, toutes les sociétés qui atteignent ces valeurs indicatives ne sont pas tenues d'inclure dans leur rapport de rémunération les informations qui y sont exigées (justification et mesures d'encouragement) ; la loi ne leur impose même pas d'y mentionner qu'elles atteignent les valeurs indicatives en matière de genre. L'art. 734f CO ne s'applique tout simplement pas à ces sociétés. Ces sociétés sont toutefois libres de s'exprimer sur ce sujet, par exemple pour des raisons de promotion de leur réputation.
3. Destinataires de la norme
28 La question des destinataires de la norme de l'art. 734f CO doit être distinguée du champ d'application personnel. Le texte de la disposition répond clairement à cette question : il s'agit du conseil d'administration et de la direction des sociétés qui entrent dans le champ d'application personnel de l'art. 734f CO. Le conseil d'administration est l'organe exécutif supérieur prévu aux art. 707 ss. CO, l'organe exécutif suprême de la société. La direction se compose des tiers auxquels le conseil d'administration a délégué tout ou partie de la gestion conformément à l'art. 716b al. 1 CO. Ces "tiers" sont également appelés directeurs (cf. art. 718 al. 2 CO), et plusieurs d'entre eux forment ensemble la "direction". L'inclusion de la direction dans le cercle des destinataires de l'art. 734f CO va au-delà du "consensus international" et constitue à cet égard une spécificité helvétique ("Swiss finish"). Cela s'explique sans doute par le fait que la proportion de femmes dans les directions est en général encore bien plus faible que dans les conseils d'administration.
B. Montant et calcul des valeurs de référence
1. Montant
29 La valeur indicative pour le conseil d'administration est de 30 pour cent, celle pour la direction - à la différence de l'avant-projet 2014 - de 20 pour cent seulement. Selon le Conseil fédéral, la raison de cette différence entre les valeurs indicatives réside dans le fait que, d'une part, des connaissances techniques et sectorielles spécifiques particulières sont nécessaires au sein de la direction et que, d'autre part, les (futurs) membres de la direction sont souvent promus au sein de l'entreprise et n'accèdent à cette position qu'après environ 13 ans en moyenne. Une différenciation entre le conseil d'administration et la direction, qui se reflète également dans les différents délais de transition, est donc justifiée. Associée au délai de transition de dix ans, la valeur indicative plus basse de 20 pour cent doit garantir la flexibilité de la politique du personnel de l'entreprise et sa diversité (connaissances de la branche, expérience professionnelle, contexte international, etc. Enfin, comme l'appartenance à la direction - contrairement au conseil d'administration - est généralement une profession à plein temps, la disponibilité des candidats joue également un rôle.
2. Base de calcul ; calcul
30 L'art. 734f CO ne définit pas la notion de sexe. Mais implicitement, la disposition part sans aucun doute de la dualité des sexes (hommes et femmes) qui est à la base du droit en vigueur. Un jeu d'esprit logique corrobore cette hypothèse : si l'on partait d'un nombre de sexes supérieur à 3 ou 5, des pourcentages de 30 ou 20 rendraient impossible le respect des valeurs indicatives (pour quatre ou six sexes différents, la somme serait de 120 pour cent - une chose mathématiquement impossible). Si le nombre de sexes ne doit pas dépasser 3 ou 5, il serait arbitraire et donc arbitraire et dépourvu de toute logique de supposer un nombre inférieur (mais supérieur à 2). L'esprit du temps va cependant dans une autre direction et exige en tout cas qu'une personne puisse se déclarer d'un troisième sexe. Deux postulats adoptés par le Conseil national vont également dans ce sens. Le rapport du Conseil fédéral à ce sujet est encore attendu. Si une modification de l'ordre juridique allant dans ce sens devait intervenir à l'avenir, l'art. 734f CO devrait également être modifié - peut-être même avant l'expiration des délais transitoires !
31 Il faut donc retenir ceci : De lege lata, l'art. 734f CO part du principe de la dualité des sexes. Le sexe inscrit au registre de l'état civil est déterminant pour l'attribution au sexe masculin ou féminin (cf. art. 8 let. d OEC). Fin 2019, le Conseil fédéral a soumis au Parlement un projet de modification du CC qui a été élevé au rang de loi par les Chambres fédérales dans leurs décisions du 18 décembre 2020. La disposition est entrée en vigueur le 1er janvier 2022. Selon l'art. 30b al. 1 CC, toute personne peut déclarer à l'officier de l'état civil qu'elle souhaite faire modifier l'inscription dans le registre de l'état civil concernant son sexe. Cette nouvelle disposition ne modifie toutefois pas la dualité des sexes ou l'unicité de l'attribution à l'un des deux sexes à l'état civil ; elle a uniquement pour effet de simplifier juridiquement le changement de sexe.
32 Enfin, la question de l'arrondi lors du calcul des valeurs indicatives de genre mérite d'être expliquée. Si, par exemple, le conseil d'administration d'une société se compose de sept membres, la valeur indicative selon l'art. 734f CO exige que 2,1 membres soient de sexe masculin et 2,1 de sexe féminin. D'un point de vue mathématique, l'idée d'arrondir ce quota à 2 n'est pas loin. C'est ainsi que le droit allemand prévoit un arrondi selon des règles mathématiques (arrondir jusqu'à la quatrième décimale incluse, arrondir à partir de la cinquième décimale) (voir § 96, alinéa 2, phrase 5 AktG concernant le conseil de surveillance). Une telle solution doit toutefois être rejetée pour le droit en question. Il ressort du terme "au moins" de l'art. 734f CO que la valeur indicative en pourcentage doit être atteinte dans tous les cas ; en d'autres termes, il faut toujours arrondir au nombre entier de personnes le plus proche (1, 2, 3, etc.) au sens de "valeurs minimales". Dans l'exemple ci-dessus, la valeur indicative ne serait donc atteinte que si et dès que le conseil d'administration compte trois femmes.
3. Mise en œuvre pratique
33 Enfin, la question se pose de savoir comment l'art. 734f CO doit être mis en œuvre dans la pratique. En principe, deux possibilités s'offrent à la société : Elle peut soit augmenter le nombre de membres de ses conseils d'administration et de ses directions (ce qui, dans le premier cas, nécessiterait en général une modification des statuts) et pourvoir les nouveaux postes créés par des membres du sexe sous-représenté (donc, en règle générale, par des femmes), soit remplacer les membres sortants (le plus souvent des hommes) par des membres (femmes) sans augmenter le nombre des membres des organes. Il convient toutefois de rappeler ici que la société n'est pas tenue de respecter les valeurs indicatives de l'art. 734f CO (il n'y a aucune obligation de "comply") ; elle peut au contraire décider d'emprunter la voie du rapport ("explain").
C. Champ d'application temporel (période de transition)
34 L'art. 4 Cst. CO prévoit des délais transitoires pour l'application de l'art. 734f CO. L'obligation d'établir des rapports s'applique, en ce qui concerne le conseil d'administration, au plus tard à partir de l'exercice qui commence cinq ans après l'entrée en vigueur du nouveau droit de la société anonyme (al. 1) et, en ce qui concerne la direction, au plus tard à partir de l'exercice qui commence dix ans après (al. 2). L'art. 734f CO et l'art. 4 Cst. CO sont entrés en vigueur avec effet au 1er janvier 2021 (contrairement à la plupart des autres nouvelles dispositions du droit de la société anonyme). Le délai de transition plus long pour la direction a pour but de donner suffisamment de temps au recrutement de talents au sein de l'entreprise (dont ses membres sont souvent issus).
35 En règle générale, l'exercice comptable coïncide avec l'année civile (ce n'est toutefois pas obligatoire). Pour la plupart des sociétés, l'art. 734f CO devrait donc être applicable à partir du 1er janvier 2026 en ce qui concerne le conseil d'administration et à partir du 1er janvier 2031 en ce qui concerne la direction. Le terme "au plus tard" de l'art. 4 Cst. CO s'avère ambigu : la loi ordonne qu'une norme soit applicable ou non applicable. Il faut comprendre le mot "au plus tard" comme signifiant que le législateur a voulu laisser aux sociétés la liberté de se conformer plus tôt à l'obligation d'établir des rapports.
V. Conséquences juridiques
A. Comply or explain
36 Alors que l'art. 734f CO est une norme juridique tout à fait ordinaire en ce qui concerne les faits, on constate un écart par rapport à la structure normative habituelle en ce qui concerne les conséquences juridiques. Il a déjà été expliqué et il convient de rappeler ici que la réalisation des éléments constitutifs de l'art. 734f CO n'entraîne pas la nullité d'un acte de vote ou une autre sanction "sévère" (par exemple une amende) (comme c'est le cas pour la plupart des normes juridiques), mais a pour seul effet que la société doit rendre compte de certains éléments. Ce type inhabituel de conséquence juridique est désigné, dans l'esprit du temps, par l'expression anglaise "comply or explain".
B. Obligation d'établir un rapport
1. Le rapport: le rapport de rémunération
37 Bien que cela soit discutable d'un point de vue dogmatique et systématique, le législateur a choisi, pour des raisons pragmatiques, le rapport de rémunération comme "récipient" pour le rapport exigé par l'art. 734f CO. Le rapport de rémunération est établi par le conseil d'administration conformément à l'art. 13, al. 1, ORAb (au 1er janvier 2023 : art. 734, al. 1, CO révisé) ; il s'agit d'une obligation intransmissible et inaliénable du conseil d'administration (art. 13, al. 1, ORAb ; au 1er janvier 2023 : art. 716a, al. 1, ch. 8, CO révisé). Le conseil d'administration ne peut pas déléguer cette tâche à l'un de ses membres, ni à un comité en son sein, ni à la direction, ni à quiconque. Il peut toutefois tout à fait déléguer la préparation, l'exécution et la surveillance de l'établissement du rapport à certains de ses membres ou à un comité ; le conseil d'administration in corpore doit cependant impérativement conserver dans tous les cas la compétence d'adopter le rapport.
2. Contenu et densité du rapport
38 Conformément à l'art. 734f CO, le rapport de rémunération doit renseigner (contenu du rapport) sur les raisons pour lesquelles les deux sexes ne sont pas représentés dans la proportion prévue par cette disposition au sein du conseil d'administration ou de la direction (ch. 1) et sur les mesures prises pour encourager le sexe le moins représenté (ch. 2). Les raisons concrètes de la sous-représentation peuvent varier considérablement d'une branche à l'autre et d'une entreprise à l'autre, et il n'est pas rare que le conseil d'administration lui-même ait du mal à identifier clairement ces raisons. En ce qui concerne les mesures d'encouragement, la loi ne donne aucune directive au conseil d'administration quant au contenu (quoi ?), à la manière (comment ?) et à l'ampleur (combien ?), et l'objectif légal (encouragement) n'a pas non plus de caractère obligatoire, car la loi n'exige pas que le conseil d'administration prenne effectivement des mesures d'encouragement - elle lui demande simplement de faire savoir s'il veut prendre des mesures et lesquelles. Le conseil d'administration doit donc disposer d'une marge d'appréciation considérable et presque illimitée sur ces deux aspects.
39 L'art. 734f CO ne précise pas le contenu de la justification et des mesures d'encouragement auxquelles le rapport de rémunération doit satisfaire (densité du rapport). Lors de la consultation sur l'avant-projet de 2014, la crainte a été exprimée que les justifications exigées des entreprises en vertu de l'art. 734f CO soient très standardisées ("boilerplate") et donc (en tout cas dans une large mesure) dépourvues de toute pertinence. Ces doutes ne sont en effet pas à écarter d'un revers de main. A la recherche de points de repère appropriés pour déterminer la densité du rapport requise, on pourra se référer avec profit à la directive SIX concernant les informations relatives au gouvernement d'entreprise, d'autant plus que cette directive, comme le montre son préambule, se déclare favorable au concept "comply or explain". Selon l'art. 5 al. 1 de cette directive, les informations clés doivent respecter les principes de l'importance relative et de la clarté ; elles doivent se limiter à ce qui est essentiel pour les investisseurs et être appropriées et compréhensibles. Ces notions sont certes trop vagues pour que l'on puisse en tirer des "instructions" concrètes sur le contenu, d'autant plus que la directive, en tant qu'acte d'autorégulation privé, est dépourvue de toute obligation juridique générale. Néanmoins, l'aspect extérieur et formel du rapport devra satisfaire à ces principes : Le contenu du rapport doit être formulé de manière à ce que l'intervenant moyen sur le marché des capitaux soit en mesure de le comprendre (clarté) et le rapport ne doit en outre pas être "submergé" par une telle quantité d'informations que cet intervenant ne verrait plus "l'arbre qui cache la forêt" (importance relative). Le rapport de rémunération, dont ce rapport fait partie intégrante, doit être rédigé dans l'une des langues nationales suisses (allemand, français, italien ou romanche) ou en anglais, en application par analogie de l'art. 958d al. 4.
40 En ce qui concerne la largeur et la profondeur du détail, l'art. 734f CO laisse au conseil d'administration une grande liberté dans la présentation du rapport, et ne s'oppose pas non plus à des déclarations standardisées. Une entreprise exemplaire, intrinsèquement attachée à l'objectif de l'art. 734f CO (ou simplement opportuniste pour des raisons de réputation) pourrait donner des informations détaillées sur les processus de recrutement et les candidats retenus, ainsi que sur les mesures déjà prises et celles qui sont prévues pour promouvoir le sexe sous-représenté. Dans la pratique économique, les déclarations standardisées déjà mentionnées semblent toutefois beaucoup plus probables que cet idéal : une entreprise pourrait aussi s'opposer fondamentalement à l'objectif qui sous-tend l'art. 734f CO et déclarer simplement dans le rapport, par exemple, que ses actionnaires s'opposent à la participation d'un sexe dans sa gestion et que l'entreprise ne prendra donc aucune mesure de promotion en faveur de ce sexe. Seul le silence total de l'entreprise est interdit par l'art. 734f CO. En d'autres termes, l'art. 734f CO ordonne aux entreprises de s'exprimer, mais ne leur impose aucune directive sur le fond. De même, l'exigence (formelle) de l'importance relative ne doit être comprise que dans un sens négatif, à savoir que le rapport de rémunération ne doit pas contenir un excès d'informations.
41 Il convient de rejeter l'avis exprimé dans la littérature selon lequel les déclarations générales et globales ne sont pas compatibles avec l'art. 734f CO. Tout d'abord, la loi n'exige pas que les entreprises (ou leurs actionnaires et leur direction) partagent en leur for intérieur les objectifs du législateur. La loi les oblige uniquement à les respecter, sans tenir compte de leurs motivations subjectives. Une opposition de principe à l'objectif législatif est donc autorisée, tant que l'obligation légale de rendre compte est respectée. De plus, la loi ne donne aucune indication aux entreprises quant au contenu de ce rapport. Il appartient uniquement au conseil d'administration de décider comment et dans quelle mesure il souhaite déterminer les raisons de la sous-représentation d'un sexe et les exprimer dans le rapport, et il est également de sa seule compétence de définir la politique commerciale en matière de "gender diversity". Enfin, l'idée selon laquelle des déclarations générales ou globales sont inadmissibles ne tient pas compte de la réalité économique, dont la tendance naturelle est d'augmenter l'efficacité et dans laquelle on ne peut donc pas éviter de se tourner vers des déclarations standardisées.
3. Contrôle par l'organe de révision
42 L'art. 17 ORAb (au 1er janvier 2023 : art. 728a, al. 1, ch. 4, COrév.) prévoit que le rapport de rémunération des sociétés dont les actions sont cotées en bourse doit être vérifié par l'organe de révision. Par conséquent, toutes les sociétés qui sont tenues d'établir un rapport conformément à l'art. 734f CO entrent dans le champ d'application de l'art. 17 ORAb ou de l'art. 728a, al. 1, ch. 4, COrév. L'introduction de cette dernière disposition a permis de transférer l'art. 17 OEng dans la loi sans modification matérielle, raison pour laquelle il est possible de se référer à la littérature relative à l'art. 17 OEng pour l'interpréter. Conformément à l'art. 728a, al. 1, ch. 4, CO révisé, la loi et les statuts de la société serviront de critères d'examen. La question se pose alors de savoir si et dans quelle mesure l'organe de révision doit soumettre le rapport de rémunération à une vérification du respect de l'art. 734f CO. Le problème évident est le contenu extrêmement limité du "diversity report" prévu par la loi, la marge d'appréciation considérable qui en résulte pour le conseil d'administration et la question de l'aptitude de l'organe de révision à vérifier ce rapport.
43 Pour que les dispositions légales puissent servir de référence à la révision, elles doivent, conformément à la nature de la révision, avoir un rapport avec la présentation des comptes (comptabilité, comptes annuels, proposition d'affectation du bénéfice) ou avec la rémunération du conseil d'administration, de la direction et du comité consultatif. En d'autres termes, il s'agit de "données chiffrées". En revanche, la révision n'est pas un "contrôle général de la légalité". L'art. 734f CO n'a aucun lien de fond avec la rémunération des dirigeants, même si la disposition, discutable d'un point de vue systématique et dogmatique, est classée dans les dispositions légales sur la rémunération. La politique du personnel n'est en outre pas une affaire de comptabilité ou de rémunération, mais de gestion, que l'art. 728a al. 3 CO soustrait expressément au contrôle de l'organe de révision. Par conséquent, dans la mesure où il s'agit de la nomination de la direction par le conseil d'administration, l'art. 728a al. 3 CO s'oppose également à la vérification du rapport de rémunération par l'organe de révision en ce qui concerne l'art. 734f CO. Cela doit d'autant plus s'appliquer a fortiori à l'élection du conseil d'administration par l'assemblée générale - qui est tout de même l'organe suprême de la société (art. 698 al. 1 CO).
44 Il convient donc de retenir ceci : Lorsque l'organe de révision s'apprête à soumettre le rapport de rémunération à un examen, il doit s'imposer la plus grande retenue. La Chambre suisse des experts-comptables et fiscaux, c'est-à-dire l'association professionnelle des personnes qui s'occupent de la révision, était déjà parvenue à cette conclusion lors de la consultation sur l'avant-projet de 2014. L'avis contraire exprimé dans la littérature ne trouve aucun appui dans la loi et doit donc être rejeté. L'organe de révision peut certes ne pas partager le raisonnement du conseil d'administration, mais il ne lui appartient pas de substituer son appréciation à celle du conseil d'administration. Une intervention de l'organe de révision n'est envisageable et juridiquement défendable que dans un seul cas (même s'il semble défendable de ne pas être d'accord sur ce point) : lorsque le conseil d'administration ne s'exprime pas du tout sur l'art. 734f CO dans le rapport de rémunération, alors que l'entreprise ne respecte pas les valeurs indicatives prévues par cet article (ce qu'elle n'est d'ailleurs pas obligée de faire, il convient de le rappeler). L'organe de révision doit également signaler les violations manifestes de la loi lorsqu'elles se situent en dehors de son mandat de contrôle. Une telle violation de la loi pourrait se produire si le conseil d'administration d'une société qui n'atteint pas les valeurs indicatives fixées à l'art. 734f CO se tait complètement dans le rapport de rémunération ; la "mesure" de l'organe de révision devrait toutefois se limiter à une simple indication dans le rapport d'audit relatif au rapport de rémunération ; une recommandation de l'organe de révision adressée à l'assemblée générale n'est pas nécessaire, puisque le rapport de rémunération n'est pas soumis à son approbation. Enfin, il est concevable qu'un silence total du conseil d'administration déclenche l'obligation d'avis de l'organe de révision selon l'art. 728c CO, notamment vis-à-vis de l'assemblée générale (al. 2) - elle n'aura guère d'importance vis-à-vis du conseil d'administration (al. 1), puisque celui-ci est lui-même l'auteur de la violation de la loi. Cela devrait toutefois rester une considération plutôt théorique.
VI. Application du droit
A. Instruments de l'actionnaire
1. Aperçu général
45 Si l'organe de révision n'est ni apte ni autorisé à veiller au respect de l'obligation de rapport du conseil d'administration, cette tâche ne peut incomber qu'aux actionnaires de la société. Cette "surveillance" peut se faire de deux manières : d'une part par la collecte d'informations, d'autre part par la responsabilité. Dans ce contexte, l'instrument du droit à l'information et à la consultation (n. 46 s.) et celui de la responsabilité selon le droit de la société anonyme (n. 48 ss.) seront examinés ci-après, les explications se limitant aux conditions essentielles eu égard à l'intérêt des connaissances. Il convient tout d'abord de souligner que le premier instrument cité a subi quelques modifications dans le cadre de la révision du droit de la société anonyme de 2020 ; contrairement à l'ancien droit, il n'existe plus de lege lata de différence entre le droit d'information et le droit de consultation en ce qui concerne les conditions matérielles.
2. Droit à l'information et à la consultation
46 Les art. 697 al. 4 et 697a al. 3 CO révisé fixent une double limite au droit de l'actionnaire à l'information et à la consultation : D'une part, l'information ou la consultation doit être nécessaire à l'exercice des droits de l'actionnaire ; il doit donc exister un lien matériel entre les informations sur lesquelles porte la demande d'information ou de consultation et l'exercice des droits de membre de l'actionnaire. Un tel lien existe généralement lorsque l'information est nécessaire à l'exercice du droit de vote lors des élections. La politique du personnel de l'entreprise peut faire l'objet d'une requête. Un actionnaire qui souhaite une représentation des deux sexes au conseil d'administration et à la direction de "son" entreprise dans les proportions prévues par l'art. 734f CO a intérêt à être informé sur les processus de recrutement au sein de l'entreprise, sur les critères de sélection des candidats ainsi que sur les mesures de promotion prévues ou déjà prises par le conseil d'administration. Soit il veut, en connaissance de ces informations, élire ou ne pas élire certains membres du conseil d'administration lors de l'assemblée générale, soit il veut, par cette élection ou cette non-élection, influencer indirectement la composition de la direction. Le lien matériel exigé par la loi devrait donc en règle générale être donné.
47 D'autre part, l'information ou la consultation ne doit pas mettre en danger des secrets d'affaires ou d'autres intérêts dignes de protection de la société. La raison de ce risque est le manque de loyauté des actionnaires envers la société. C'est pourquoi il est nécessaire de mettre en balance l'intérêt de la société à garder le secret et l'intérêt de l'actionnaire à être informé au cas par cas. En revanche, les obligations de confidentialité imposées à la société par contrat échappent d'emblée à cette mise en balance. Etant donné que les processus de recrutement concernent toujours des personnes individuelles qui sont "passées au crible" de manière approfondie dans le cadre de ces processus, en particulier pour les postes de direction, le droit général de la personnalité (art. 28 CC) devrait en outre fixer une limite. Les candidats pourraient en outre vouloir se protéger par contrat contre la divulgation d'informations les concernant. Même en dehors de ces cas, l'évaluation des cadres supérieurs peut être d'une importance telle qu'elle justifie un refus de la demande, même en tenant compte de l'intérêt de l'actionnaire à être informé. Une solution pourrait consister à rendre les informations anonymes, mais on pourrait alors se demander quelle valeur leur serait encore attribuée. En conclusion, il faut donc retenir que la société ne pourra pas éviter de peser soigneusement les intérêts contradictoires en tenant compte du cas concret. Toujours est-il que l'intérêt de l'actionnaire devrait en règle générale prévaloir dans la mesure où il s'agit d'informations générales (ne se rapportant donc pas à des personnes spécifiques), par exemple en ce qui concerne la "politique de genre" de l'entreprise et les mesures de promotion de celle-ci.
3. Responsabilité en droit des sociétés anonymes
48 La responsabilité du conseil d'administration au titre du droit de la société anonyme (art. 754 al. 1 CO) présuppose tout d'abord une violation des obligations. Le devoir de diligence (art. 717 al. 1 CO) exige des membres du conseil d'administration qu'ils respectent la loi, en particulier les normes impératives. L'art. 734f CO est un droit impératif. Si le conseil d'administration garde le silence sur l'art. 734f CO, il commet une violation de ses obligations. Il y a également violation des obligations lorsque le contenu du rapport de rémunération ne correspond pas à la vérité ; le mensonge actif n'est pas compatible avec le devoir de diligence. En revanche, en l'absence d'exigences quant au contenu, une violation du devoir est exclue si le conseil d'administration se contente d'utiliser des déclarations générales ou standardisées dans le rapport de rémunération, voire d'exprimer son opposition de principe aux valeurs indicatives en matière de genre,
49 La responsabilité en vertu du droit de la société anonyme requiert ensuite un dommage. Si la violation du devoir est rendue publique et que le cours de l'action en bourse baisse en raison de l'atteinte à la réputation, on pourrait y voir un dommage. Toutefois, en l'absence d'effet négatif sur le patrimoine de la société, il ne s'agit pas d'un dommage (direct) pour celle-ci, et les actionnaires n'ont pas non plus droit à des dommages-intérêts, car ils n'ont pas droit à un cours de bourse élevé et l'art. 717 al. 1 CO n'a pas de caractère de norme protectrice à cet égard. Un dommage direct pour l'actionnaire est tout de même envisageable si sa décision d'investir repose sur une indication erronée concernant les valeurs indicatives de genre dans le rapport de rémunération et que l'actionnaire revend ses actions acquises suite à la violation des obligations du conseil d'administration à un prix inférieur. Dans ce cas, l'actionnaire devrait avoir un droit à l'encontre des membres du conseil d'administration en vertu de l'art. 41 CO. En relation avec l'art. 717 al. 1 CO, l'art. 734f CO déploie à cet égard un effet de norme protectrice..,
50 Il doit exister un lien de causalité naturel et adéquat entre le manquement aux obligations et le dommage. L'actionnaire (directement lésé) doit réussir à prouver que sa décision d'investissement est liée à l'indication mensongère du conseil d'administration sur les valeurs indicatives de genre dans le rapport de rémunération. L'hypothèse selon laquelle la "politique de genre" au sein de la direction d'une entreprise ne devrait pas être essentielle pour la formation de la volonté de la plupart des investisseurs (contrairement à l'expérience professionnelle, par exemple) n'est pas loin, de sorte que cette preuve ne sera que rarement couronnée de succès. Elle n'est toutefois pas exclue, d'autant plus qu'à l'époque des ESG, les questions de "diversité" prennent de plus en plus d'importance,
B. Droit à "l'embauche" ?
51 Il serait pour le moins concevable qu'un candidat qui n'a pas été pris en compte lors de la nomination du conseil d'administration ou de la direction puisse prétendre à une "embauche" par voie d'action en justice (plus précisément : à la création d'une relation d'organe par voie d'action en justice). Un tel droit doit être rejeté. Il passerait totalement à côté de l'objet et du but de l'art. 734f CO. Cette norme est portée par l'idée de transparence et ne prévoit pas de conséquences juridiques "dures" en cas de réalisation de ses éléments constitutifs, mais uniquement une obligation de motiver. A fortiori, il serait tout à fait absurde de vouloir construire sur cette base un droit exécutable par voie d'action tel que décrit. Même l'art. 5, al. 2 LEg exclut, en cas de refus d'embauche ou de résiliation d'un rapport de travail selon le code des obligations, un droit à l'embauche de la personne discriminée et ne lui accorde qu'un droit à une indemnité en argent.
Matériaux
Bericht zur Vernehmlassung zum Vorentwurf vom 28. November 2014 zur Änderung des Obligationenrechts (Aktienrecht), Bern, 17. September 2015 (zit. Bericht Vernehmlassung VE-OR 2014).
Bertschinger Urs, Vernehmlassung zur «Änderung des Obligationenrechts (Aktienrecht)», Vorentwurf vom 28. November 2014, 14. März 2015 (zit. Vernehmlassung).
Botschaft des Bundesrates vom 23. November 2016 zur Änderung des Obligationenrechts (Aktienrecht), BBl 2017 399 ff. (zit. Botschaft 2016).
Botschaft des Bundesrates zur Änderung des Obligationenrechts (Revisionspflicht im Gesellschaftsrecht) sowie zum Bundesgesetz über die Zulassung und Beaufsichtigung der Revisorinnen und Revisoren vom 23. Juni 2004, BBl 2004 3969 ff. (zit. Botschaft Revisionspflicht 2004).
Botschaft des Bundesrates zur Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs (Änderung des Geschlechts im Personenstandsregister) vom 6. Dezember 2019, BBl 2020 799 ff. (zit. Botschaft Personenstandsregister 2014).
Erläuternder Bericht des Bundesrates zum Vorentwurf 2014 (zit. Bericht VE-OR 2014).
European Women on Boards (Hrsg.), Gender Diversity Index 2021, https://europeanwomenonboards.eu/wp-content/uploads/2022/01/2021-Gender-Diversity-Index.pdf, besucht am 4.3.2022 (zit. Gender Diversity Index 2021).
guido schilling ag, schillingreport 2022, Medienmitteilung vom 4. März 2022, https://www.schillingreport.ch/content/uploads/sites/2/2022/02/Medienmitteilung_2022.pdf, besucht am 4.3.2022 (zit. Medienmitteilung Schilling-Report 2022).
Schweizerische Kammer der Wirtschaftsprüfer und Steuerexperten, Vernehmlassung zur Änderung des Obligationenrechts (Aktienrecht) vom 13. März 2015.
von der Crone Hans Caspar, Vernehmlassungseingabe zur Revision des Aktienrechts, 13. März 2015 (zit. Vernehmlassung).
Bibliographie
Bertschinger Urs, Delegation der Geschäftsführung bei der Aktiengesellschaft und Kompetenzen der Generalversammlung, GesKR 2/2012, S. 294 ff. (zit. Delegation).
Böckli Peter, Eine Blütenlese der Neuerungen im Vorentwurf zur Aktienrechtsrevision, GesKR 1/2015, S. 1 ff. (zit. Blütenlese).
Böckli Peter, Schweizer Aktienrecht, 4. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2009 (zit. Aktienrecht).
Bühler Christoph B., «Business Judgment Rule»: Massstab für die richterliche Beurteilung unternehmerischen Ermessens im Aktienrecht, in: Müller Matthias P. A./Forrer Lucas/Zuur Floris (Hrsg.), Das Aktienrecht im Wandel, Zum 50. Geburtstag von Hans-Ueli Vogt, Zürich/St. Gallen 2020, S. 29 ff.
Bühler Christoph B., Ausserrechtliche Regulierungstendenzen in der Corporate Governance, Empfehlungen der Stimmrechtsberater, Best Practice und Vorwirkung der Aktienrechtsrevision, EF 1-2/2016, S. 12 ff.
Bühler Christoph B., Entwicklung der Corporate Governance nach der Umsetzung der Minder-Initiative, SJZ 2015, S. 349 ff. (zit. Corporate Governance).
Bühler Christoph B., Zürcher Kommentar, Art. 698-726 und 731b OR, Die Aktiengesellschaft. Generalversammlung und Verwaltungsrat. Mängel in der Organisation, 3. Aufl., Zürich 2018.
Burg Benedict / von der Crone Hans Caspar, Ablehnung von Traktandierungsbegehren und Beschränkung der Delegationsermächtigung, SZW 1/2012, S. 59 ff.
Bürgi Friedrich Wolfhart, Zürcher Kommentar, Obligationenrecht, Art. 698–738 OR, Die Aktiengesellschaft, Zürich 1969.
Chaudet François, Responsabilité civile et principaux devoirs des réviseurs, La responsabilité de l’organe de révision dans la SA (1ère partie), ST 4/2000, S. 306 ff.
Dekker Stephan, in: Wibmer Jeannette K. (Hrsg.), Aktienrecht Kommentar (Orell Füssli), Aktiengesellschaft, Rechnungslegungsrecht, VegüV, GeBüV, VASR, Zürich 2016.
Druey Jean Nicolas/ Druey Just Eva / Glanzmann Lukas, Gesellschafts- und Handelsrecht, 12. Aufl., Zürich 2021.
Dubs Dieter / Truffer Roland, in: Honsell Heinrich / Vogt Nedim Peter / Watter Rolf (Hrsg.), Basler Kommentar, Obligationenrecht II, 5. Aufl., Basel 2016.
Duc Nicolas, Nouvel (?) avant-projet de révision du droit de la société anonyme, Jusletter vom 19. Oktober 2015.
Forstmoser Peter / Kleibold Thorsten, Berichterstattung des Abschlussprüfers über wichtige Prüfungssachverhalte, EF 9/2016, S. 614 ff.
Forstmoser Peter / Küchler Marcel, Schweizerisches Aktienrecht 2020. Mit neuem Recht der GmbH und der Genossenschaft und den weiteren Gesetzesänderungen, Bern 2022.
Forstmoser Peter / Meier-Hayoz Arthur / Nobel Peter, Schweizerisches Aktienrecht, Bern 1996.
Frei Nula, Gleichheits- und Repräsentationsverständnisse im verfassungsrechtlichen Diskurs um "Frauenquoten", ZSR 139/2020, S. 173 ff.
Fried Jesse M., Will Nasdaq’s Diversity Rules Harm Investors? 12 Harvard Business Law Review, art. 1, 2021, S. 1 ff.
Gerhard Frank, in: Oser David / Müller Andreas (Hrsg.), Praxiskommentar zur Verordnung gegen übermässige Vergütungen bei börsenkotierten Aktiengesellschaften, 2. Aufl., Zürich 2018.
Friederici Katharina, Die neue Quotenregelung im schweizerischen Aktienrecht: Unsinn oder Zeitgeist?, GesKR 1/2022, S. 92 ff.
Giger Gion, Corporate Governance als neues Element im schweizerischen Aktienrecht, Grundlagen sowie Anpassungsbedarf in den Bereichen Aktionärsrechte und Unternehmensleitung bei Publikumsgesellschaften, Diss., Zürich 2003.
Grosz Mirina, Frauenquoten im Aktienrecht?, Die Verfassungsmässigkeit der Vorgabe zur Geschlechtervertretung im Verwaltungsrat und in der Geschäftsleitung gemäss Vorentwurf zur Aktienrechtsrevision, ZBl 116/2015, S. 511 ff.
Habersack Mathias, in: Goette Wulf / Habersack Mathias / Kalss Susanne (Hrsg.), Münchener Kommentar zum Aktiengesetz, Bd. 2, §§ 76–117, MitbestG, DrittelbG, 5. Aufl., München 2019.
Hofstetter Karl, Swiss Code of Best Practice for Corporate Governance 2014, ST 2015, S. 171 ff. (zit. Swiss Code).
Hofstetter Karl, Swiss Code of Best Practice for Corporate Governance 2014, Grundlagenbericht zur Revision, Zürich 2014 (zit. Grundlagenbericht).
Homburger Eric, in: Peter Gauch/Jörg Schmid (Hrsg.), Zürcher Kommentar, Obligationenrecht, Art. 707–726 OR, Der Verwaltungsrat, 2. Aufl., Zürich 1997.
Junod Valérie, «Comply or explain»: la solution au dilemma des quotas?, SZW 5/2015, S. 478 ff. (zit. dilemma).
Junod Valérie, Quotas féminins dans le CO: Que penser de la volte-face du Conseil fédéral?, GesKR 3/2015, S. 381 ff. (zit. quotas).
Knobloch Stefan, in: Watter Rolf / Vogt Hans-Ueli, Verordnung gegen übermässige Vergütungen bei börsenkotierten Aktiengesellschaften (VegüV), 1. Aufl., Basel 2015.
Kunz Peter V., Schweizer Wirtschaftsrecht im 21. Jahrhundert: Ausblick(e) zwischen Hoffen und Bangen, AJP 3/2015, S. 411 ff.
Lütolf Daniel, Das Kollisionsrecht der internationalen Unternehmensübername, Diss. Zürich 2020.
Meier-Hayoz Arthur /Forstmoser Peter /Sethe Rolf, Schweizerisches Gesellschaftsrecht. Mit neuem Firmen- und künftigem Handelsregisterrecht und unter Einbezug der Aktienrechtsreform, 12. Aufl., Bern 2018.
Müller Andreas / Oser David, in: Oser David / Müller Andreas (Hrsg.), Praxiskommentar zur Verordnung gegen übermässige Vergütungen bei börsenkotierten Aktiengesellschaften, 2. Aufl., Zürich 2018.
Müller Lukas, in: Kren Kostkiewicz Jolanta et al. (Hrsg.), OR Kommentar (Orell Füssli), Schweizerisches Obligationenrecht, 4. Aufl., Zürich 2023.
Müller Matthias P. A., Informationsrechte des Aktionärs: Würdigung des Entwurfs für ein neues Aktienrecht, ex ante 2019, S. 27 ff.
Müller Matthias P. A. / Forrer Lucas, Geschlechterrichtwerte im Entwurf für ein neues Aktienrecht, AJP 2019, S. 1015 ff. (zit. Geschlechterrichtwerte).
Müller Matthias P. A. / Forrer Lucas, Keine Frauenquote, aber Erklärungspflicht, NZZ vom 29. Juni 2020, S. 11 (zit. Frauenquote).
Müller Roland / Lipp Lorenz / Plüss Adrian, Der Verwaltungsrat, Ein Handbuch für Theorie und Praxis, Band I, 5. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2021.
Nay Martin / Rüfenacht Beat / Steiner Andreas, Erfahrungen mit der neuen Berichterstattung über Key Audit Matters, EF 10/2017, S. 694 ff.
Painter Richard W., Board Diversity: A Response to Professor Fried, Stanford Journal of Law, Business & Finance, Vol. 27:1, S. 174 ff.
Pfiffner Daniel, Revisionsstelle und Corporate Governance: Stellung, Aufgaben, Haftung und Qualitätsmerkmale des Abschlussprüfers in der Schweiz, in Deutschland, in der Europäischen Union und in den Vereinigten Staaten, Diss., Zürich/St. Gallen 2008.
Poggio Karin / Zihler Florian, Weiterer Meilenstein in der Aktienrechtsrevision, EF 1–2/2016, S. 79 ff.
Rioult Christian, Gender Diversity in der Unternehmensführung, Diss., Zürich/St. Gallen 2016 (zit. Diversity).
Rioult Christian, Geschlechterrichtwerte für Verwaltungsrat und Geschäftsleitung, Erläuterung und Analyse des bundesrätlichen Vorschlags im Rahmen der aktuellen Aktienrechtsrevision, Jusletter vom 12. März 2018 (zit. Geschlechterrichtwerte).
Ruprecht Roland / Gwerder Ruth, Key Audit Matters und erweiterte Berichterstattung, EF 12/2017, S. 950 ff.
Schärer Heinz, in: Oser David / Müller Andreas (Hrsg.), Praxiskommentar zur Verordnung gegen übermässige Vergütungen bei börsenkotierten Aktiengesellschaften, 2. Aufl., Zürich 2018.
Schenker Urs, Gleichstellung – Ein aktienrechtliches Thema, SZW 5/2015, S. 469 ff.
Schneider Roman / Wagner Alexander F. / Wenk Bernasconi Christoph, Der Verwaltungsrat zwischen Regulierung und Marktdisziplin, EF 9/2016, S. 670 ff.
Sethe Rolf / Andreotti Fabio, Compliance und Verantwortlichkeit, in: Peter R. Isler/Rolf Sethe (Hrsg.), Verantwortlichkeit im Unternehmensrecht VIII, Zürich 2016, S. 87 ff.
Stojanovic Jasna, Die Zersplitterung der Gläsernen Decke? Die Gleichstellung der Geschlechter durch gesetzliche Massnahmen, Die vorgesehene Quotenregelung für börsenkotierte Grossunternehmen in der aktuellen Aktienrechtsrevision: Erwartungen – Auswirkungen – Kritik, in: Canapa Damiano / Landolt Robin / Müller Nicola (Hrsg.), Sein und Schein von Gesetzgebung, Erwartungen – Auswirkungen – Kritik, Zürich/St. Gallen 2018, S. 165 ff.
Trigo Trindade Rita, in: Tercier Pierre / Amstutz Marc / Trigo Trindade Rita (Hrsg.), Code des obligations II – Commentaire romand, 2. Aufl., Basel 2017.
Ueberschlag Jakob, Geschlechtsspezifische Quotenregelung im Rahmen der geplanten Aktienrechtsrevision, AJP 6/2015, S. 907 ff.
Vogt Hans-Ueli / Bänziger Michael, Das Bundesgericht anerkennt die Business Judgment Rule als Grundsatz des schweizerischen Aktienrechts, Ein Beitrag zur Einordnung der Business Judgment Rule in die Dogmatik der aktienrechtlichen Verantwortlichkeit, aus Anlass des Bundesgerichtsurteils 4A_74/2012 vom 18. Juni 2012, GesKR 4/2012, S. 607 ff.
Vogt Hans-Ueli, Freiheit und Zwang im Aktienrecht, NZZ vom 20. Januar 2015, S. 21.
von der Crone Hans Caspar / Angstmann Luca, Kernfragen der Aktienrechtsrevision, SZW 1/2017, S. 2 ff.
von der Crone Hans Caspar / Brugger Daniel, Salärgovernance, SZW 3/2014, S. 241 ff.
von der Crone Hans Caspar / Daeniker Daniel, Aktienrecht und Finanzmarktregulierung – wohin geht die Reise?, SJZ 20/2016, S. 457 ff.
von der Crone Hans Caspar, Aktienrecht, 2. Aufl., Bern 2020.
Watter Rolf / Maizar Karim, in: Watter Rolf / Vogt Hans-Ueli (Hrsg.), Basler Kommentar, Verordnung gegen übermässige Vergütungen bei börsenkotierten Aktiengesellschaften (VegüV), 1. Aufl., Basel 2015.