I. Entstehungsgeschichte

A. Erste Preisüberwachungen

1 Bereits in der Zwischenkriegszeit, während des Zweiten Weltkrieges und danach kannte die Schweiz eine Preisüberwachung. Diese war konjunkturpolitisch ausgestaltet. Der Bundesbeschluss von 1972

sollte der damaligen Konjunkturüberhitzung, die zu einem Nachfrageüberhang führte und damit eine erhebliche Inflation hervorrief, Herr werden. Ohne ordentliche Verfassungsgrundlage war die Geltungsdauer dieses – folglich extrakonstitutionellen (Art. 89^bis Abs. 1 und 3 aBV) – Bundesbeschlusses bis Ende 1975 befristet. So folgte der nächste Bundesbeschluss, der jedoch eine veränderte Situation zu meistern hatte: Die Wirtschaftslage hatte sich in eine Rezession abgekühlt, wobei weiterhin eine verhältnismässig hohe Inflation in den Griff zu kriegen war.

B. Volksinitiative «zur Verhinderung missbräuchlicher Preise»

1. Volksinitiative und Gegenentwurf des Bundesrats

2 Beflügelt vom guten Abstimmungsergebnis des Bundesbeschlusses von 1975 in der Volksabstimmung, lancierten die Konsumentenschutzorganisationen eine Volksinitiative zur dauerhaften Einrichtung der Preisüberwachung und zwar nicht (mehr) als konjunkturpolitische, sondern als wettbewerbspolitisch motivierte Massnahme. Der Bundesrat hingegen stellte der Volksinitiative einen Gegenentwurf mit einer konjunkturpolitisch motivierten und auf inflationäre Phasen beschränkte Preisüberwachung entgegen.

In der Volksabstimmung vom 28. November 1982 sprach sich die Mehrheit von Volk und Ständen jedoch für die Volksinitiative und damit für eine wettbewerbspolitische Motivierung aus.

2. Erster Verfassungstext

3 Der – damals – neue Art. 31^septies aBV lautete wie folgt:

«Zur Verhinderung von Missbräuchen in der Preisbildung erlässt der Bund Vorschriften für eine Überwachung der Preise und Preisempfehlungen für Waren und Leistungen marktmächtiger Unternehmungen und Organisationen, insbesondere von Kartellen und kartellähnlichen Gebilden, des öffentlichen und privaten Rechts. Soweit es der Zweck erfordert, können solche Preise herabgesetzt werden.»

4 Der Zweck besagter Verfassungsnorm war,

erhöhte Preise von Kartellen und marktmächtigen Unternehmen sowie Organisationen aufgrund von fehlendem wirksamem Wettbewerb zu verhindern, nicht aber Wettbewerb herzustellen. Gemäss Botschaft handelt es sich also «um eine Art Wettbewerbsersatz-Politik [,] […] die den anerkannt besten Preisüberwacher», nämlich den Wettbewerb, ablöst.

5 Die Herstellung von Wettbewerb war dem Kartellartikel (Art. 31^bis Abs. 3 lit. d aBV) und der Ausführungsgesetzgebung vorbehalten. Diese Verfassungsnorm hätte auch für die Einrichtung einer wettbewerbspolitischen Preisüberwachung genügt, da sie gegen jegliche Form volkswirtschaftlich oder sozial schädlicher Auswirkungen von Kartellen und marktmächtigen Unternehmen eine Grundlage bot.

Es bestand eine «parallele» Kompetenz des Bundes. Allerdings übertrug die neu geschaffene Grundlage von Art. 31^septies aBV dem Bundesgesetzgeber einen spezifischen Gesetzgebungsauftrag: Die Gewährleistung der wirksamen und raschen Überwachung der Preise marktmächtiger Gebilde. Dies verlangte einen spezifischen Auftrag und somit ein ganz bestimmtes Instrument.

C. Verfassungsrevision und neue BV

6 Die beiden separaten Artikel wurden in der BV vom 18. April 1999 in Art. 96 Abs. 1 sowie Abs. 2 lit. a überführt. Letztgenannter Absatz gibt dem Bundesgesetzgeber wiederum den verbindlichen Auftrag, zusätzlich zum kartellrechtlichen Instrument ein spezifisches wettbewerbspolitisches Instrumentarium, nämlich die Preisüberwachung, einzusetzen.

Dabei handelt es sich bei Art. 96 Abs. 2 lit. a BV um eine Gesetzgebungskompetenz mit nachträglich derogatorischer Wirkung.

7 Aufgrund der allgemeingültigen Regeln zur Auslegung von Verfassungsartikeln ist weiterhin von der Gleichrangigkeit von Kartell- und Preisüberwachungsartikel auszugehen.

Somit hat die Totalrevision der Bundesverfassung an der eigenständigen Bedeutung der beiden Artikel für die Schweizer Wirtschaftsverfassung nichts geändert und der alte Rechtszustand wurde beibehalten.

II. Kommentar i.e.S.

A. Marktmacht und Missbräuche in der Preisbildung (Preismissbrauch)

1. Terminologie der Marktmacht

a. Verfassungsrechtliche Anhaltspunkte

8 Voraussetzung für das staatliche Tätigwerden gegen die missbräuchliche Preisbildung bildet die Marktmacht eines Unternehmens oder einer Organisation. Der Begriff Marktmacht (bzw. das Adjektiv «marktmächtig») wird von der BV nur in besagtem Absatz verwendet. Darüber hinaus findet der Markt jedoch kaum Nennung und wird einzig in der Landwirtschaft (Art. 104) verwendet. Auch der Wortteil «Macht» findet in der BV keine Parallele. So ist einzig im Zusammenhang mit «machtpolitischer oder kriegerischer Bedrohung» im Rahmen der Landesverteidigung (Art. 102) davon die Rede.

b. Gesetzliche Anhaltspunkte

9 Auf gesetzlicher Ebene wiederholt das KG den Begriff der Marktmacht im Geltungsbereich, führt ihn aber nicht weiter aus. Hingegen erwähnt es in Art. 4 Abs. 2 «marktbeherrschende Unternehmen» und umschreibt deren Status damit, dass in wesentlichem Umfang unabhängiges Verhalten von andern Marktteilnehmern (Mitbewerbern, Anbietern oder Nachfragern) ihrerseits möglich ist.

10 Das Preisüberwachungsgesetz (PüG)

geht in seinem Geltungsbereich (Art. 1 f.) ebenfalls nicht auf den Begriff der Marktmacht ein und wiederholt bloss, dass es auf «marktmächtige Unternehmen des privaten und des öffentlichen Rechts» Anwendung findet. Beim wettbewerbspolitischen Grundsatz von Art. 12 enthält es in Abs. 1 jedoch die Aussage, dass Preismissbrauch nur vorliegen könne, «wenn die Preise auf dem betreffenden Markt nicht das Ergebnis wirksamen Wettbewerbs sind». Der Zusammenhang von der Begrifflichkeit der Marktmacht mit dem fehlenden Wettbewerbsdruck bzw. die inhaltliche Erschliessung über den Wettbewerb hat auch das Bundesverwaltungsgericht festgestellt, indem es festhielt, dass im Grundsatz Preise, die das Ergebnis von wirksamem Wettbewerb sind, nicht missbräuchlich sind. Und es hat weiter ausgeführt: «Dieses wirtschaft[s]systematische Grundverständnis ergibt sich aus der Bundesverfassung. So ist die Zuständigkeit des Bundes, Massnahmen gegen missbräuchliche Preise zu treffen, ausdrücklich beschränkt auf Missbräuche in der Preisbildung durch marktmächtige Unternehmen und Organisationen (vgl. Art. 96 Abs. 2 lit. a BV). Diese Kompetenzdefinition sowie die Grundrechte der Eigentumsgarantie (Art. 26) und der Wirtschaftsfreiheit (27 BV) beruhen auf einem wirtschaftssystematischen Grundverständnis, das impliziert, dass missbräuchliche Preise nur vorliegen können, sofern auf dem betroffenen Markt kein wirksamer Wettbewerb herrscht. Durch wirksamen Wettbewerb werden die Preisfestsetzungsspielräume automatisch auf ein nicht missbräuchliches Niveau beschränkt […].» Auch wenn der «wirksame Wettbewerb» somit als wettbewerbspolitisches Leitbild gilt, ist für das PüG die Präzisierung zu beachten, dass sich die Auswirkungen des Wettbewerbs auf die Preisbildung beziehen müssen.

11 Während Art. 94 BV – der Grundsatz der Wirtschaftsordnung – den privaten Wettbewerb vor staatlicher Deformation schützt, bezieht sich Art. 96 BV in erster Linie auf den Schutz des Wettbewerbs vor Privaten: Verbindendes Element der beiden Verfassungsnormen im gemeinsamen Abschnitt Wirtschaft stellt folglich der Schutz des Wettbewerbs dar (vgl. jedoch sogleich N. 12). Die Bestimmungen lassen sich nicht lupenrein trennen und komplementieren sich.

Die von Art. 96 BV intendierte Wettbewerbspolitik soll eine wettbewerbsorientierte Wirtschaftsordnung sicherstellen, womit sie mit dem Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit (Art. 94 BV) grundsätzlich harmoniert. Die in Art. 96 BV geregelte Wettbewerbspolitik steht zudem mit dem Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV) in Einklang. So kann erstere – wettbewerbsrechtlich motivierte Massnahmen – letztere – grundrechtlich geschützte Positionen – auch einschränken: Massstab bildet Art. 36 BV. Diese Systematik erhellt, dass die Wettbewerbspolitik i.S.v. Art. 96 BV ein taugliches Interesse gemäss Art. 36 Abs. 2 BV und somit zur Einschränkung des Individualrechts darstellt. Daraus leitet die Lehre mehrheitlich ab, dass auch der Absatz zur Preisüberwachung den Wettbewerb schütze und somit der Schutz des Wettbewerbs ein legitimes Interesse i. S. v. Art. 36 Abs. 2 BV darstelle.

12 M. E. schützt der Absatz zur Preisüberwachung hingegen die Kehrseite des wirksamen Wettbewerbs: Die privaten und kommerziellen Nachfragerinnen und Nachfrager sind vor den Folgen des fehlenden Wettbewerbs zu schützen. Der Absatz zur Preisüberwachung und folglich das PüG kommen eben genau dann zur Anwendung, wenn der Wettbewerb nicht ausreichend spielt, was primär aus rechtlichen (gesetzliche Monopole, z. B. Gebäudeversicherung) oder faktischen Gründen (natürliche Monopole wie z. B. das Gasnetz) der Fall ist. Allerdings ist es irrelevant, ob der Wettbewerb aus übergeordneten öffentlichen Interessen nicht erwünscht ist (wie bspw. im Bereich der Landwirtschaft) oder aber nicht gelingt (wobei der Markt theoretisch spielen könnte, wie bspw. bei den Transaktionsgebühren von Wordline vgl. unten Ziff. 17). Somit ist die Abwesenheit von wirksamem Wettbewerb Einfallstor des Staates für Eingriffe gemäss Art. 36 Abs. 2 BV.

2. Unterscheidung von Marktmacht und Marktbeherrschung

13 Das BVGer hat festgehalten, dass zwischen der preisüberwachungs- und der kartellrechtlichen Missbrauchsabklärung ein kleiner, aber wesentlicher Unterschied bestehe.

Weil die WEKO Preisausbeutungen im Gegensatz zum Preisüberwacher mit Verwaltungssanktionen belegen kann (Art. 49a Abs. 1 KG), hat der Gesetzgeber für sie auch «eine bedeutend höhere Eingriffsschwelle festgelegt». Aus diesem Grund genügt für die Intervention des Preisüberwachers bei Vorliegen von Marktmacht die Abwesenheit von wirksamem Wettbewerb. Marktbeherrschung als qualifizierte Marktmacht ist für die WEKO hingegen Eingriffsvoraussetzung nach Art. 7 KG. Insofern ist Marktmacht i. S. v. Art. 2 Abs. 1 KG Aufgreif-, nicht aber Eingriffskriterium. Das bedeutet, dass das KG auf Marktmacht angewendet wird (Art. 2 Abs. 1), der Tatbestand von Art. 7 KG jedoch erst bei Vorliegen von Marktbeherrschung (neben relativer Marktmacht) i.V.m. einer tatbestandlich erfassten unzulässigen Verhaltensweise greift. Dies im Unterschied zum PüG, für welches die Marktmacht massgebender Unterstellungstatbestand und Eingriffsvoraussetzung darstellt. Die Marktmacht liegt folglich «zwischen normalem Markteinfluss und Marktbeherrschung».

3. Missbräuche in der Preisbildung (Preismissbrauch)

a. Unbestimmter Rechtsbegriff

14 Beim im Verfassungstext weiter genannten Preismissbrauch («Missbräuchen in der Preisbildung») handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff.

Wie bereits erwähnt, kennt das PüG keine Legaldefinition des Preismissbrauchs, verbindet diesen jedoch mit wirksamem Wettbewerb und schliesst Preismissbrauch bei dessen Vorliegen aus (Art. 12 Abs. 1 PüG).

b. Preis – Kasuistik

15 Das PüG «gilt für Preise von Waren und Dienstleistungen einschliesslich der Kredite. Ausgenommen sind Löhne und andere Leistungen aus dem Arbeitsverhältnis sowie die Kredittätigkeit der Schweizerischen Nationalbank» (Art. 1).

16 Ökonomisch betrachtet bildet der Preis «den in Geldeinheiten ausgedrückten Tauschwert eines Gutes»

. Er ist ein «Knappheitsindikator». Daraus erhellt, dass Steuern als voraussetzungslos geschuldete Abgaben keine Preise im Sinne der Verfassungsnorm und damit auch des PüG sein können. Genauso wenig ist bspw. eine privatrechtliche Mahngebühr oder eine Busse ein Preis. Bei Gemengsteuern ist die Frage zu klären, ob der fiskalische Anteil der Abgabe dominiert: in diesem Fall stellen sie ebenfalls keinen Preis dar. Hingegen fallen Benützungsgebühren aller Art als Entgelt für die Beanspruchung einer Leistung eines öffentlichen Betriebs, einer Anlage oder einer Einrichtung in den sachlichen Geltungsbereich des PüG. Dabei handelt es sich bspw. um kommunale Versorgungs- und Entsorgungsbetriebe (Elektrizitätswerke, Gas- und Wasserwerke, Kehrichtverbrennungs- sowie Abwasseranlagen), Taxen für Park- und Marktgebühren sowie Verkehrsbetriebe oder Flughafengebühren. In der Praxis sind folglich stets die Eigenart und der Charakter der fraglichen Abgabe sowie der gegenüberstehenden Leistung zu prüfen.

17 Schliesslich handelt es sich auch beim Entgelt von Waren und Dienstleitungen marktmächtiger Unternehmen um tatbestandlich erfasste Preise. Beispiele dafür sind Brief- oder Paketporti durch die Schweizerische Post AG, Transaktionsgebühren der Worldline Schweiz AG (vor November 2021 SIX Payment Services AG) oder Vorleistungspreise von Telekommunikationsunternehmen wie der Swisscom AG.

18 Einen guten Überblick über die verschiedenen, von der Person des Preisüberwachers bzw. der Preisüberwacherin überwachten Preise, bietet die Sammlung Recht und Politik des Wettbewerbs (RPW), die im fünften Teil jeweils die Jahresberichte der Preisüberwachung enthält.

c. Missbrauchsprüfung

19 Art. 13 PüG liefert eine Liste mit Beurteilungselementen für die Missbrauchsprüfung bei Erhöhung oder Beibehaltung von Preisen. Diese ist nicht abschliessend («insbesondere») und die einzelnen Elemente stehen auch nicht in einem hierarchischen Verhältnis zueinander. Im Übrigen steht der Person des Preisüberwachers bzw. der Preisüberwacherin in ihrer Auswahl und Abwägung ein grosses Ermessen zu.

So hat die «Annäherung an den Begriff […] deshalb von der generellen Zweckbestimmung einer wettbewerbspolitischen Preisüberwachung auszugehen». Denn diese Kriterien eignen sich auch für das verfassungsrechtliche Verständnis des Preismissbrauchs.

20 Mit dem Erfordernis eines Missbrauchs kommt zum Ausdruck, dass es um eine gewisse «Überhöhung» des Preises geht.

Dabei soll den Unternehmen weiterhin ein «angemessener Gewinn» (Art. 13 Abs. 1 lit. b PüG) zustehen. Gemäss Bundesgericht muss der Gewinn eine übliche Verzinsung auf dem Eigenkapital und eine marktgerechte Risikoprämie umfassen. Anhaltspunkte für übermässig hohe Gewinne bilden die Höhe der Rückstellungen und Reserven sowie der Gewinnausschüttungen an die Kapitalgeber.

d. Tiefe Preise

21 Missbräuchlich tiefe Preise werden vom Tatbestand hingegen nicht erfasst. Diese können entweder Ausdruck einer Lockvogelpolitik im Sinne des UWG oder Ausdruck von Nachfragemacht darstellen und somit in den Anwendungsbereich des KG fallen.

Nachfragemacht kann folglich nicht unter Art. 96 Abs. 2 lit. a BV subsumiert werden, was sich bereits aus den Materialien ergibt.

B. Unternehmen und Organisationen des privaten und des öffentlichen Rechts

22 Wie aus dem Verfassungstext klar hervorgeht, ist der erfasste Personenkreis äusserst weit: Die Preisüberwachung umfasst selbst staatlich beherrschte Unternehmen sowie das Gemeinwesen und damit bestimmte öffentliche Abgaben (siehe N. 16).

Die Formulierung orientiert sich am Kartellrecht.

23 Eingeschränkt werden die Kompetenzen der Person des Preisüberwachers bzw. der Preisüberwacherin in diesem Bereich aus direkt-demokratischen Überlegungen hingegen vom PüG. Sofern ein Preis von einer staatlichen Behörde festgesetzt oder genehmigt wird, steht der Person des Preisüberwachers bzw. der Preisüberwacherin einzig ein verschärftes Empfehlungsrecht zu (Art. 14 f. PüG).

C. Organisationsform

24 Uneinheitlich wird in der Lehre die Frage beantwortet, ob die Person des Preisüberwachers bzw. der Preisüberwacherin (Art. 3 PüG) und somit das Instrumentarium der Preisüberwachung von der Verfassung vorgeschrieben werden. So wird teilweise vertreten, dass sich die Aufgabenteilung historisch zwar mit der Person des Preisüberwachers bzw. der Preisüberwacherin etabliert habe, diese jedoch auch abgeschafft werden könnte. Der Gesetzgeber sei frei, die Aufgabenteilung zwischen WEKO und Preisüberwachung festzulegen.

Begründet wird dies nicht zuletzt mit «schwierigen Abgrenzungsfragen», da sich Art. 16 Abs. 2 PüG und Art. 3 Abs. 3 KG, welche die Aufgabenteilung der beiden Behörden regeln, teilweise widersprechen und zu aufwändigen Parallelverfahren und Widersprüchen in der Rechtsanwendung führen würden. Im Behördenalltag ist von dieser Tragik wenig bis nichts zu spüren. So arbeiten die Person des Preisüberwachers bzw. der Preisüberwacherin und die WEKO nicht nur zusammen (Art. 5 Abs. 1 PüG), sondern orientieren sich auch über wichtige Entscheidungen. In diesem Sinne beteiligt sich die Person des Preisüberwachers bzw. der Preisüberwacherin mit beratender Stimme auch an den Sitzungen der WEKO. Darüber hinaus übergeben sich die beiden Behörden Fälle zur Bearbeitung, je nachdem, wie sich der Sachverhalt gestaltet und welche Aspekte im Vordergrund stehen.

25 M. E. ist die Ansicht wenig überzeugend, dass die Person des Preisüberwachers bzw. der Preisüberwacherin von der geltenden Verfassungsbestimmung nicht verlangt werde. Sie reduziert sich auf eine rein grammatikalische Auslegung. Systematisch und historisch betrachtet erhellt die separate Funktion der Preisüberwachung mit der Person des Preisüberwachers bzw. der Preisüberwacherin an ihrer Spitze schon nur deshalb, weil mit der Totalrevision der Bundesverfassung inhaltlich keine Anpassungen intendiert waren und das Instrument der wettbewerbspolitischen Preisüberwachung klar vorgegeben war.

Im Unterschied zu anderen Verwaltungsbereichen im Generellen und der WEKO im Besonderen, ist die Person des Preisüberwachers bzw. der Preisüberwacherin eine mit «grosser Ausstrahlungskraft», die versuchen soll, «in Gesprächen einen Beitrag zu einer einvernehmlichen Regelung zu leisten». Art. 9 PüG – die Norm zur Suche einer einvernehmlichen Regelung zwischen der Person des Preisüberwachers bzw. der Preisüberwacherin und den Betroffenen – kommt somit sowohl eine präventive als auch pädagogische Funktion zu. Diese vermittelnde Funktion kann nicht von einem Gremium wie eine Wettbewerbsbehörde ausgeführt werden, sondern verlangt eine Mediatoren-Persönlichkeit. So hat die Person des Preisüberwachers bzw. der Preisüberwacherin aufgrund seiner bzw. ihrer Historie eine besondere Stellung inne. Art. 9 PüG – der Kern des PüG – führt die Grundsätze weiter, welche die notrechtliche konjunkturpolitische Preisüberwachung von 1973–1978 prägte. Daraus erhellt, dass die Person des Preisüberwachers bzw. der Preisüberwacherin im Fokus steht. Sie befindet sich wie eine Art Delegierte im Zentrum zwischen den betroffenen Unternehmen und den Konsumentinnen und Konsumenten. Zudem sei noch folgender Aspekt erwähnt: Für die zur Volksinitiative «zur Verhinderung missbräuchlicher Preise» vom 9. September 1981 zeitgleich stattfindende Revision des Kartellgesetzes hatte die Expertenkommission die Integration von Preisüberwachungsartikeln und deren Vollzug durch die WEKO vorgeschlagen. Nach der Vernehmlassung hat der Bundesrat diese jedoch unter Verweis auf die hängige Volksinitiative sowie parlamentarische Vorstösse gestrichen. Dieser Vorgang untermauert m. E. den Umstand, dass die Preisüberwachung nicht von einem Gremium oder einer Behörde (WEKO oder Preisüberwachung) – alleine – umgesetzt werden soll und kann. Selbst wenn diese Funktion also – ausschliesslich systematisch betrachtet – erst im Gesetz angelegt werden könnte, ist es das Zusammenspiel aus Systematik und Historie, welches diesen Fehlschluss untersagt.

Zu der Autorin

Dr. iur. Patricia S. Kaiser, LL.M., studierte an den Universitäten Basel, Freiburg i.B. und Strassburg Recht. Danach arbeitete sie während sechs Jahren im Bundesamt für Justiz und betreute mehrheitlich das Dossier der fürsorgerischen Zwangsmassnahmen und Fremdplatzierungen vor 1981. Berufsbegleitend verfasste sie eine Dissertation im Völkerrecht und spezialisierte sich im Verwaltungsrecht. Nach Abschluss ihrer Mediationsausbildung wechselte sie in den Rechtsdienst des Preisüberwachers, den sie heute leitet.

Die Autorin freut sich über Feedback zum vorliegenden Artikel auf patricia.kaiser@pue.admin.ch.

Weitere empfohlene Lektüre

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