Kommentar zu Art. 366 StPO

Ein Kom­men­tar von Deni­se Weingart

Her­aus­ge­ge­ben von Son­ja Koch

Zitier­vor­schlag

Deni­se Wein­gart, Kom­men­tar zu Art. 366 StPO, in: Son­ja Koch (Hrsg.), Online­kom­men­tar zur Straf­pro­zess­ord­nung, https://onlinekommentar.ch/stpo366/, 1. Aufl., N. XXX zu Art. 366 StPO (besucht am XXX). 

Kurz­zi­tat: OK-Wein­gart, N. XXX zu Art. 366 StPO.

Art. 366 StPO Vor­aus­set­zun­gen

1 Bleibt eine ord­nungs­ge­mäss vor­ge­la­de­ne beschul­dig­te Per­son der erst­in­stanz­li­chen Haupt­ver­hand­lung fern, so setzt das Gericht eine neue Ver­hand­lung an und lädt die Per­son dazu wie­der­um vor oder lässt sie vor­füh­ren. Es erhebt die Bewei­se, die kei­nen Auf­schub ertragen.

2 Erscheint die beschul­dig­te Per­son zur neu ange­setz­ten Haupt­ver­hand­lung nicht oder kann sie nicht vor­ge­führt wer­den, so kann die Haupt­ver­hand­lung in ihrer Abwe­sen­heit durch­ge­führt wer­den. Das Gericht kann das Ver­fah­ren auch sistieren.

3 Hat sich die beschul­dig­te Per­son sel­ber in den Zustand der Ver­hand­lungs­un­fä­hig­keit ver­setzt oder wei­gert sie sich, aus der Haft zur Haupt­ver­hand­lung vor­ge­führt zu wer­den, so kann das Gericht sofort ein Abwe­sen­heits­ver­fah­ren durchführen.

4 Ein Abwe­sen­heits­ver­fah­ren kann nur statt­fin­den, wenn:

a. die beschul­dig­te Per­son im bis­he­ri­gen Ver­fah­ren aus­rei­chend Gele­gen­heit hat­te, sich zu den ihr vor­ge­wor­fe­nen Straf­ta­ten zu äus­sern; und

b. die Beweis­la­ge ein Urteil ohne ihre Anwe­sen­heit zulässt.

Art. 366 CPP Con­di­ti­ons

1 Si le pré­ve­nu, dûment cité, ne com­pa­raît pas aux débats de pre­miè­re instance, le tri­bu­nal fixe de nou­veaux débats et cite à nou­veau le pré­ve­nu ou le fait amener. Il recueil­le les preu­ves dont l’administration ne souff­re aucun délai.

2 Si le pré­ve­nu ne se pré­sen­te pas aux nou­veaux débats ou ne peut y être amené, ils peu­vent être con­duits en son absence. Le tri­bu­nal peut aus­si sus­pend­re la procédure.

3 Si le pré­ve­nu s’est lui-même mis dans l’incapacité de par­ti­ci­per aux débats ou s’il refu­se d’être amené de l’établissement de déten­ti­on aux débats, le tri­bu­nal peut enga­ger aus­si­tôt la pro­cé­du­re par défaut.

4 La pro­cé­du­re par défaut ne peut être enga­gée qu’aux con­di­ti­ons suivantes:

a.le pré­ve­nu a eu suf­fi­sam­ment l’occasion de s’exprimer aupa­ra­vant sur les faits qui lui sont reprochés;

b.les preu­ves réunies per­met­tent de rend­re un juge­ment en son absence.

Art. 366 CPP Pre­sup­pos­ti

1 Se l’imputato regolarmen­te cita­to non si pre­sen­ta al dibat­ti­men­to di pri­mo gra­do, il giu­di­ce fis­sa una nuo­va udi­en­za e lo cita a com­pari­re o ne dis­po­ne l’accompagna­mento coat­tivo. Assu­me comun­que le pro­ve indifferibili.

2 Se l’imputato non si pre­sen­ta al nuo­vo dibat­ti­men­to o non può esser­vi tra­dot­to, il dibat­ti­men­to può ini­zia­re in sua assen­za. Il giu­di­ce può anche sospen­de­re il procedimento.

3 Qualo­ra l’imputato si sia pos­to egli stes­so nel­la situa­zio­ne di inca­pa­ci­tà dibat­ti­men­ta­le oppu­re rifiuti di esse­re tra­dot­to dal carce­re al dibat­ti­men­to, il giu­di­ce può svol­ge­re immedia­ta­men­te una pro­ce­du­ra contumaciale.

4 La pro­ce­du­ra con­tu­macia­le può esse­re svol­ta sol­tan­to se:

a.nel pro­ce­di­men­to in cor­so l’imputato ha avu­to suf­fi­ci­en­ti oppor­tu­ni­tà di espri­mer­si sui rea­ti che gli sono con­te­sta­ti; e

b.la situa­zio­ne pro­ba­to­ria con­sen­te la pro­nun­cia di una sen­ten­za anche in assen­za dell’imputato.

Art. 366 CrimPC Requi­re­ments

1 If an accu­sed who has been duly sum­mo­ned fails to appe­ar befo­re the court of first instance, the court shall fix a new hea­ring and sum­mon the per­son again or arran­ge for him or her to be brought befo­re the court. It shall take evi­dence whe­re this can­not be delayed.

2 If the accu­sed fails to appe­ar for the re-arran­ged main hea­ring or if it is not pos­si­ble to bring him or her befo­re the court, the main hea­ring may be held in the absence of the accu­sed. The court may also sus­pend the proceedings.

3 If the accu­sed is suf­fe­ring from a vol­un­ta­ri­ly indu­ced unfit­ness to plead or if he or she refu­ses to be brought from detenti­on to the main hea­ring, the court may con­duct pro­cee­dings immedia­te­ly in absentia.

4 Pro­cee­dings in absen­tia may only be held if:

a.the accu­sed has pre­vious­ly had ade­qua­te oppor­tu­ni­ty in the pro­cee­dings to com­ment on the offen­ces of which he or she is accused

b.sufficient evi­dence is avail­ab­le to reach a judgment without the pre­sence of the accused.


I. Einleitung

1 Der Begriff des Abwe­sen­heits­ver­fah­rens, auch Kon­tu­ma­zi­al­ver­fah­ren genannt, bezeich­net ein gericht­li­ches Haupt­ver­fah­ren, wel­ches in einem Urteil sei­nen Abschluss fin­det, ohne dass die beschul­dig­te Per­son per­sön­lich vor Gericht erschie­nen ist.

2 Ein Ver­fah­ren in Abwe­sen­heit der beschul­dig­ten Per­son tan­giert den aus dem Kon­ven­ti­ons­recht (Art. 6 EMRK), dem Ver­fas­sungs­recht (Art. 29 Abs. 2 BV) sowie dem Geset­zes­recht (Art. 3 StPO) flies­sen­den Anspruch auf ein fai­res Ver­fah­ren. Gemäss die­sem Grund­satz des «fair tri­als» kann die beschul­dig­te Per­son an einem gegen sie gerich­te­ten Straf­ver­fah­ren teil­neh­men und Par­tei­rech­te aus­üben, was ihr bei Nicht­teil­nah­me an der Gerichts­ver­hand­lung ver­wehrt bleibt. Eben­falls wider­spricht das Abwe­sen­heits­ver­fah­ren dem in Art.  343 StPO ver­an­ker­ten «Unmit­tel­bar­keits­prin­zip», wonach sich das Gericht von der beschul­dig­ten Per­son einen per­sön­li­chen Ein­druck ver­schafft, wobei die Befra­gung des Beschul­dig­ten von Geset­zes wegen ein­ge­hend und gleich zu Beginn des Beweis­ver­fah­rens erfol­gen soll (Art. 341 Abs. 4 StPO). Der unmit­tel­ba­re Ein­druck einer beschul­dig­ten Per­son auf das Gericht kann unter Umstän­den für die Urteils­fin­dung von wesent­li­cher Bedeu­tung sein. Die­ser Ein­druck fehlt, wenn die beschul­dig­te Per­son nicht an der Haupt­ver­hand­lung teil­nimmt. Vor dem Hin­ter­grund die­ser tan­gier­ten Ver­fah­rens­grund­sät­ze erstaunt es nicht, dass die Durch­führung von Abwe­sen­heits­ver­fah­ren Gegen­stim­men erhält.[1]

3 Trotz die­ser Beden­ken kann und darf nach der hier ver­tre­te­nen Ansicht das Abwe­sen­heits­ver­fah­ren nicht mehr aus der Pra­xis weg­ge­dacht wer­den. Auch wenn eine beschul­dig­te Per­son nach dem Grund­satz nemo ten­e­tur se ipsum accusa­re nicht ver­pflich­tet wer­den kann, zu sei­ner Ver­ur­tei­lung bei­zu­tra­gen, besteht in einem Rechts­staat grund­sätz­lich ein Inter­es­se an effek­ti­ver Straf­ver­fol­gung. Das Recht auf per­sön­li­che Teil­nah­me an der Ver­hand­lung kann des­halb – wie dies auch vom Bun­des­ge­richt klar fest­ge­hal­ten wur­de[2] – kei­ne abso­lu­te Gel­tung beanspruchen.

4 Ohne die Mög­lich­keit des Ver­han­delns in Abwe­sen­heit der beschul­dig­ten Per­son könn­ten zahl­rei­che Ankla­gen nicht gericht­lich behan­delt und die Ver­fah­ren nicht oder zumin­dest nicht zeit­nah abge­schlos­sen wer­den, weil es aus den unter­schied­lichs­ten Grün­den (bspw. man­gels Kennt­nis des Auf­ent­halts­or­tes des Beschul­dig­ten oder auf­grund der ver­wei­gern­den Hal­tung dem Straf­ver­fah­ren gegen­über etc.) nicht mög­lich ist, den Beschul­dig­ten zum Erschei­nen vor Gericht zu bewe­gen. Zu hoch wäre die Anzahl an Ver­fah­ren, die man­gels Durch­führ­bar­keit einer Haupt­ver­hand­lung ver­zö­gert, allen­falls sis­tiert und schliess­lich auf­grund des Ein­tritts der Ver­fol­gungs­ver­jäh­rung ein­ge­stellt wer­den müss­ten, was aus rechts­staat­li­chen Gesichts­punk­ten nicht hin­zu­neh­men ist. Nach der hier ver­tre­te­nen Auf­fas­sung soll und darf es nicht vom Ver­hal­ten der beschul­dig­ten Per­son abhän­gen dür­fen, ob ein gegen die­se Per­son geführ­tes Ver­fah­ren abge­schlos­sen wer­den kann oder nicht.

5 Eben­falls nicht hin­zu­neh­men ist, dass die beschul­dig­te Per­son durch ihr eige­nes Ver­hal­ten das Ver­fah­ren wesent­lich ver­zö­gern kann, indem sie der Ver­hand­lung aus nicht ent­schuld­ba­ren Grün­den fern­bleibt. Dage­gen sprä­che denn auch das eben­falls aus Kon­ven­ti­ons­recht (Art. 6 EMRK) und Ver­fas­sungs­recht (Art. 29 Abs. 1 BV) flies­sen­de Beschleu­ni­gungs­ge­bot nach Art. 5 Abs. 1 StPO, wel­ches die Straf­ver­fol­gungs­be­hör­den ver­pflich­tet, das Ver­fah­ren unver­züg­lich an die Hand zu neh­men und ohne unbe­grün­de­te Ver­zö­ge­rung zum Abschluss zu bringen.

6 Auch gene­ral­prä­ven­ti­ve Über­le­gun­gen spie­len dabei eine Rol­le. So soll das Rechts­be­wusst­sein durch den Befrie­dungs­ef­fekt der Stra­fe zwi­schen Täter und Opfer nicht dadurch aus­ge­höhlt wer­den, dass sich die beschul­dig­te Per­son dem Ver­fah­ren ent­zie­hen kann. Schliess­lich soll die All­ge­mein­heit von der Bege­hung von Straf­ta­ten abge­schreckt wer­den, was bei der Ein­stel­lung von Ver­fah­ren auf­grund der ver­wei­gern­den Hal­tung der beschul­dig­ten Per­son gegen­über dem Straf­ver­fah­ren nicht den erwünsch­ten Effekt her­vor­brin­gen dürfte.

7 Ins­ge­samt sind die Ein­grif­fe in die Ver­fah­rens­rech­te der beschul­dig­ten Per­son bei Nicht­er­schei­nung vor Gericht durch Durch­füh­rung eines Abwe­sen­heits­ver­fah­rens gerecht­fer­tigt und – bei Vor­lie­gen der gesetz­li­chen Vor­aus­set­zun­gen, auf wel­che nach­fol­gend im Ein­zel­nen ein­ge­gan­gen wird – ent­spre­chend hinzunehmen.

II. Die Voraussetzungen des Abwesenheitsverfahrens

A. Vorbemerkung

8 Um den Ansprü­chen des «fair tri­als» begeg­nen zu kön­nen, hat ein Abwe­sen­heits­ver­fah­ren stets als Aus­nah­me zu gel­ten. Der Gesetz­ge­ber hat ent­spre­chend die Vor­aus­set­zun­gen für die Durch­füh­rung eines sol­chen Ver­fah­rens streng for­mu­liert. Neben dem Vor­lie­gen der all­ge­mei­nen Pro­zess­vor­aus­set­zun­gen wie insb. eine ord­nungs­ge­mäs­se Ankla­ge, Zustän­dig­keit des Gerichts, Straf­an­trag bei Antrags­de­lik­ten, kei­ne ande­re Rechts­hän­gig­keit oder bereits ein­ge­tre­te­ne Rechts­kraft, Ver­hand­lungs­fä­hig­keit der beschul­dig­ten Per­son etc.[3] sind von Geset­zes wegen bei der Durch­füh­rung eines Abwe­sen­heits­ver­fah­rens wei­te­re Vor­aus­set­zun­gen zu erfül­len: So kann ein Kon­tu­ma­zi­al­ur­teil nicht bereits nach der ers­ten unent­schul­dig­ten Abwe­sen­heit der beschul­dig­ten Per­son an der Haupt­ver­hand­lung aus­ge­fällt wer­den, son­dern es muss zu einem zwei­ten Haupt­ver­hand­lungs­ter­min vor­ge­la­den wer­den (Art. 366 Abs. 1 StPO).

9 Bei­de Vor­la­dun­gen haben jeweils ord­nungs­ge­mäss zu erfol­gen. Sodann kann ein Urteil in Abwe­sen­heit der beschul­dig­ten Per­son nur dann erge­hen, wenn die beschul­dig­te Per­son im bis­he­ri­gen Ver­fah­ren aus­rei­chend Gele­gen­heit hat­te, sich zu den ihr vor­ge­wor­fe­nen Straf­ta­ten zu äus­sern (Art. 366 Abs. 4 lit. a StPO) und der Sach­ver­halt liquid, d.h. spruch­reif, ist (Art. 366 Abs. 4 lit. b StPO). Die stren­gen Vor­aus­set­zun­gen und die Gefahr, dass bei Antrag auf Neu­be­ur­tei­lung (Art. 368 StPO) allen­falls noch eine drit­te Haupt­ver­hand­lung durch­ge­führt wer­den muss, was einen erheb­li­chen Auf­wand für alle Betei­lig­ten – ins­be­son­de­re für die Straf­be­hör­den – bedeu­tet, füh­ren dazu, dass das Abwe­sen­heits­ver­fah­ren in der Pra­xis eher zurück­hal­tend ange­wen­det wird.[4]

B. Unentschuldigtes Nichterscheinen der beschuldigten Person

10 Bleibt die beschul­dig­te Per­son unent­schul­digt der Haupt­ver­hand­lung fern, so sind nach gesetz­li­cher Bestim­mung die Vor­schrif­ten über das Abwe­sen­heits­ver­fah­ren anwend­bar (Art. 336 Abs. 4 StPO). Mit Fern­blei­ben ist Säum­nis nach Art. 93 StPO gemeint, wonach eine Par­tei dann säu­mig ist, wenn sie zu einem Ter­min nicht erscheint. Das Nicht­er­schei­nen muss sodann unent­schul­digt sein, wes­halb bspw. bei einer vor­gän­gi­gen Dis­pen­sa­ti­on nicht von Säum­nis gespro­chen wer­den kann. Die säu­mi­ge Per­son muss allen­falls vor­han­de­ne ent­schul­di­gen­de Grün­de glaub­haft vor­brin­gen.[5] Die Straf­be­hör­den haben die Ent­schul­di­gungs­grün­de zu prü­fen.[6] Die tat­säch­li­che Vor­aus­set­zung der Ent­schuld­bar­keit ist eine Beweis­fra­ge. Die Beweis­würdigung ist Auf­ga­be des Sach­ge­richts.[7]

11 Einer Vor­la­dung ist Fol­ge zu leis­ten und wer ver­hin­dert ist, hat dies der vor­la­den­den Behör­de unver­züg­lich mit­zu­tei­len (Art. 205 Abs. 1 und 2 StPO). Inso­fern gilt als unent­schul­digt grund­sätz­lich, wer die kor­rekt ergan­ge­ne Vor­la­dung[8] erhal­ten hat und nicht zum Ver­hand­lungs­ter­min erschie­nen ist, obwohl es bei Vor­lie­gen von Ver­hin­de­rungs­grün­den mög­lich gewe­sen wäre, um eine Ver­schie­bung zu ersu­chen oder min­des­tens das Nicht­er­schei­nen recht­zei­tig zu begrün­den.[9]

12 Unent­schul­dig­tes Nicht­er­schei­nen i.S.v. Art. 366 f. StPO setzt ein schuld­haf­tes Fern­blei­ben vor­aus. Ver­langt wird, dass die beschul­dig­te Per­son der Ver­hand­lung bewusst und frei­wil­lig fern­bleibt.[10] So kann bspw. von unent­schul­dig­tem Fern­blei­ben aus­ge­gan­gen wer­den, wenn die vor­ge­la­de­ne Per­son aus Angst vor einer Ver­ur­tei­lung, aus Scham, Faul­heit oder Gleich­gül­tig­keit nicht zur Haupt­ver­hand­lung erscheint.[11] Abwe­sen­heit aus Furcht vor einer Ver­haf­tung wird gemäss bun­des­ge­richt­li­cher Recht­spre­chung eben­falls nicht als ent­schuld­ba­re sub­jek­ti­ve Unmög­lich­keit gewer­tet, da das öffent­li­che Inter­es­se an der Durch­füh­rung des Straf­ver­fah­rens (auch gegen einen Abwe­sen­den) schwe­rer wiegt als das gegen­läu­fi­ge per­sön­li­che Inter­es­se der beschul­dig­ten Per­son, sich einer in einem ande­ren Ver­fah­ren bereits rechts­kräf­tig aus­ge­spro­che­nen Stra­fe durch Flucht ent­zie­hen zu kön­nen.[12] Nicht ent­schuld­bar ist wei­ter das Nicht­er­schei­nen auf­grund von Arbeits­über­las­tung, man­geln­der Sprach­kennt­nis­se, blos­ser Rechtsun­kennt­nis etc. Auch das Nicht­er­schei­nen nach einem abge­lehn­tem Ver­schie­bungs­ge­such (Art. 205 Abs. 2 StPO)[13] oder abschlä­gig beur­teil­ten Dis­pen­sa­ti­ons­ge­such (Art. 336 Abs. 3 StPO) führt zu unent­schul­dig­ter Säumnis.

13 Von Geset­zes wegen unent­schul­digt gilt sodann, wer sich sel­ber in den Zustand der Ver­hand­lungs­un­fä­hig­keit ver­setzt oder sich wei­gert, aus der Haft zur Haupt­ver­hand­lung vor­ge­führt zu wer­den. In bei­den Fäl­len kann von Geset­zes wegen sofort, d.h. bereits beim ers­ten Ter­min, ein Abwe­sen­heits­ver­fah­ren durch­ge­führt wer­den (Art. 366 Abs. 3 StPO). Die Ver­wei­ge­rung der Zufüh­rung lässt sich i.d.R. ohne wei­te­res dar­in erken­nen, dass die für die Zufüh­rung beauf­trag­te Poli­zei­be­am­ten die beschul­dig­te Per­son nicht dazu bewe­gen kön­nen, den Trans­port zum Gericht anzu­tre­ten. Die zwei­te Vari­an­te des Ver­set­zens in einen ver­hand­lungs­un­fä­hi­gen Zustand erfüllt, wer kör­per­lich und/oder geis­tig nicht (mehr) in der Lage ist, der Ver­hand­lung zu fol­gen (Art. 114 Abs. 1 StPO e con­tra­rio). Selbst­ver­schul­det ist eine Ver­hand­lungs­un­fä­hig­keit bspw. dann, wenn die Teil­nah­me an der Ver­hand­lung auf­grund von vor­gän­gi­gem Dro­gen- oder Alko­hol­kon­sum oder wegen vor­gän­gi­ger Selbst­ver­let­zung oder Selbst­ge­fähr­dung ver­un­mög­licht wird. Sowohl mit der Wei­ge­rung, vor Gericht zu erschei­nen, als auch mit dem selbst­stän­di­gen Ver­set­zen in einen ver­hand­lungs­un­fä­hi­gen Zustand, zeigt die beschul­dig­te Per­son ihr Des­in­ter­es­se an der Teil­nah­me am Gerichts­ver­fah­ren. Sie ist auf­grund eige­nen Ver­schul­dens am gericht­li­chen Ter­min abwe­send bzw. nicht in der Lage, der Ver­hand­lung zu fol­gen. Es ist von einem kon­klu­den­ten Ver­zicht auf die ihr zuste­hen­den Ver­fah­rens­rech­te, ins­be­son­de­re auf das Recht auf per­sön­li­che Teil­nah­me an der Haupt­ver­hand­lung und das Äus­se­rungs­recht, aus­zu­ge­hen. Ist die per­sön­li­che Anwe­sen­heit der ord­nungs­ge­mäss vor­ge­la­de­nen beschul­dig­ten Per­son nicht zwin­gend erfor­der­lich, kann das Gericht bei liqui­dem Sach­ver­halt in Abwe­sen­heit der säu­mi­gen Par­tei bereits beim ers­ten Ter­min ver­han­deln und ein Kon­tu­ma­zi­al­ur­teil fäl­len. Andern­falls ist sie mit­tels Zufüh­rungs­be­fehl an die Poli­zei zwangs­wei­se zum Gericht zu beor­dern oder die Haupt­ver­hand­lung ist zu ver­schie­ben, allen­falls das Ver­fah­ren zu sistieren.

14 Ent­schul­digt nicht erschie­nen ist hin­ge­gen, wer auf­grund von objek­ti­ver Unmög­lich­keit (höhe­re Gewalt) oder sub­jek­ti­ver Unmög­lich­keit (per­sön­li­che Umstän­de, Irr­tum) nicht zur Ver­hand­lung erschei­nen kann.[14] Vor­aus­ge­setzt ist, dass es den Betrof­fe­nen unmög­lich war, am Ter­min zu erschei­nen, so z.B. auf­grund von Natur­ka­ta­stro­phen, Kriegs­er­eig­nis­sen, Unfäl­len mit schwer­wie­gen­den gesund­heit­li­chen Fol­gen, Inhaf­tie­run­gen, schwe­re Erkran­kung des Betrof­fe­nen selbst oder allen­falls einer hilfs­be­dürf­ti­gen Dritt­per­son, für die der Betrof­fe­ne ver­ant­wort­lich ist, Todes­fäl­le in der Fami­lie, kurz­fris­ti­ger Ein­satz im Mili­tär­dienst etc.[15]

15 Liegt ein Irr­tum über die Erschei­nungs­pflicht vor, so hat das Gericht zu eru­ie­ren, wie es zu die­sem Irr­tum gekom­men ist und ob der Irr­tum von der beschul­dig­ten Per­son sel­ber zu ver­ant­wor­ten ist. Zu berück­sich­ti­gen ist dabei, ob die Säum­nis durch einen Umstand ein­ge­tre­ten ist, der nach den Regeln ver­nünf­ti­ger Inter­es­sen­wah­rung auch von einer sorg­sa­men Per­son nicht befürch­tet wer­den muss.[16] So kann bspw. die irr­tüm­li­che Annah­me einer beschul­dig­ten Per­son, die Vor­la­dung sei durch Ein­rei­chung eines ihrer Ansicht nach genü­gen­den Beweis­fo­tos obso­let gewor­den, nicht als ent­schul­di­gen­den Grund geschützt wer­den.[17] Dies umso mehr nicht, wenn der Beschul­dig­te auf der Vor­la­dung aus­drück­lich auf die Pflicht zum Erschei­nen hin­ge­wie­sen wurde.

16 In der aktu­el­len Pan­de­mie­si­tua­ti­on stellt sich in Bezug auf die Ent­schuld­bar­keit die Fra­ge, wie bei Per­so­nen vor­zu­ge­hen ist, wel­che sich zwar ter­min­ge­recht zum Gericht bege­ben, sich aber wei­gern, das Gerichts­ge­bäu­de auf­grund der in öffent­li­chen Gebäu­den zeit­wei­lig gel­ten­den Mas­ken­pflicht zu betre­ten. Nach der hier ver­tre­te­nen Ansicht darf in sol­chen Kon­stel­la­tio­nen von einem frei­wil­li­gen bzw. selbst­ver­schul­de­ten Nicht­er­schei­nen und folg­lich von einer unent­schul­dig­ten Abwe­sen­heit der beschul­dig­ten Per­son mit den ent­spre­chen­den Rechts­fol­gen[18] aus­ge­gan­gen wer­den.[19]

17 Für die Durch­füh­rung eines Abwe­sen­heits­ver­fah­rens ist in per­sön­li­cher Hin­sicht vor­aus­ge­setzt, dass die beschul­dig­te Per­son säu­mig ist. Erscheint zwar die beschul­dig­te Per­son aber nicht die Ver­tei­di­gung zur Haupt­ver­hand­lung, ist – Miss­brauchs­fäl­le vor­be­hal­ten[20] – kein Abwe­sen­heits­ver­fah­ren durch­zu­füh­ren und die Ver­hand­lung ist zu ver­schie­ben (Art. 336 Abs. 5 StPO). Bei Säum­nis der Staats­an­walt­schaft ist eben­falls ein neu­er Ter­min fest­zu­set­zen (Art. 337 Abs. 5 StPO). Eben­falls kein Grund für die Durch­füh­rung eines Abwe­sen­heits­ver­fah­rens liegt vor, wenn die Pri­vat­klä­ger­schaft unent­schul­digt nicht zur Ver­hand­lung erscheint:  Dies­falls kann die Ver­hand­lung gem. Art. 339 ff. StPO fort­ge­setzt und mit Urteil im ordent­li­chen Ver­fah­ren abge­schlos­sen wer­den. Der Pri­vat­klä­ger­schaft steht gegen das in ihrer Abwe­sen­heit gefäll­te Urteil die Beru­fung offen. Die Mög­lich­keit, eine neue Beur­tei­lung gem. Art. 368 StPO zu ver­lan­gen, steht ihr dem­ge­gen­über nicht zu, da sich die­ser Rechts­be­helf ein­zig an die ver­ur­teil­te Per­son richtet. 

18 Wann in zeit­li­cher Hin­sicht eine Säum­nis vor­liegt, ist im jewei­li­gen Ein­zel­fall in Aus­übung des pflicht­ge­mäs­sen Ermes­sens durch das Gericht zu ent­schei­den. Hat bspw. die beschul­dig­te Per­son vor­gän­gig zu ihrem Nicht­er­schei­nen ihr Des­in­ter­es­se an einer Teil­nah­me an der Haupt­ver­hand­lung kund­ge­tan, erscheint es nicht nötig, län­ge­re Zeit zuzu­war­ten, bis die Haupt­ver­hand­lung abge­bro­chen und zum neu­en Ter­min vor­ge­la­den wird bzw. beim zwei­ten Ter­min das Abwe­sen­heits­ver­fah­ren durch­ge­führt wird. Ist die beschul­dig­te Per­son unbe­kann­ten Auf­ent­halts und wur­de die Vor­la­dung mit­tels öffent­li­cher Aus­schrei­bung publi­ziert, so erscheint nach der hier ver­tre­te­nen Ansicht die Gewäh­rung einer soge­nann­ten «Respekt­vier­tel­stun­de» als aus­rei­chend.[21] Wur­de von Sei­ten der beschul­dig­ten Per­son eine Ver­spä­tung ange­kün­digt, erscheint es ange­zeigt, das Ein­tref­fen der beschul­dig­ten Per­son abzu­war­ten bzw. auch eine län­ge­re, d.h. über die Respekt­vier­tel­stun­de hin­aus­ge­hen­de Ver­zö­ge­rung hin­zu­neh­men und die Haupt­ver­hand­lung erst in Anwe­sen­heit der beschul­dig­ten Per­son zu eröff­nen. Andern­falls lie­fe das Gericht Gefahr, in über­spitz­ten For­ma­lis­mus zu ver­fal­len[22] bzw. eine nicht ver­hält­nis­mäs­si­ge Ver­let­zung der ver­fas­sungs­mäs­sig garan­tier­ten Ver­fah­rens­rech­te einzugehen.

C. Ordnungsgemässe Vorladung zur Hauptverhandlung

19 Unent­schul­digt von einer Ver­hand­lung fern­blei­ben kann nur, wer vor­gän­gig ord­nungs­ge­mäss vor­ge­la­den wur­de. Ord­nungs­ge­mäss vor­ge­la­den i.S.v. Art. 201 ff. i.V.m. Art. 85 ff. StPO bedeu­tet, dass die Vor­la­dung dem Beschul­dig­ten ent­we­der direkt zuge­stellt wur­de oder – bei Vor­lie­gen der ent­spre­chen­den Vor­aus­set­zun­gen[23] – eine öffent­li­che Aus­schrei­bung nach Art. 88 StGB erfolg­te und die Fris­ten für eine rechts­gül­ti­ge Vor­la­dung[24] ein­ge­hal­ten wurden.

20 Eine ord­nungs­ge­mäs­se direk­te Zustel­lung an den Beschul­dig­ten liegt vor, wenn der Ver­sand per Ein­schrei­ben erfolg­te und die Vor­la­dung gegen Unter­schrift aus­ge­hän­digt wur­de. Dabei reicht eine Zustel­lung an einen Ange­stell­ten oder Haus­ge­nos­sen grund­sätz­lich aus (Art. 85 Abs. 3 StPO). Eben­falls aus­rei­chend ist, wenn die beschul­dig­te Per­son tat­säch­lich Kennt­nis von der Vor­la­dung erhal­ten hat. Dies ist im Ein­zel­fall zu prü­fen und kann bspw. bejaht wer­den, wenn die beschul­dig­te Per­son kurz nach dem (mut­mass­li­chen) Erhalt der Vor­la­dung Dis­po­si­tio­nen trifft, wie bspw. Flug­ti­ckets bucht oder sich ins Aus­land absetzt bzw. unter­taucht. Auch ist von einer ord­nungs­ge­mäs­sen Zustel­lung der Vor­la­dung aus­zu­ge­hen, wenn im Hin­blick auf den Haupt­ver­hand­lungs­ter­min innert der mit Vor­la­dung ange­setz­ten Frist durch die beschul­dig­te Per­son Beweis­mit­tel ein­ge­reicht wer­den. In die­sen Fäl­len darf nach der hier ver­tre­te­nen Ansicht davon aus­ge­gan­gen wer­den, dass die beschul­dig­te Per­son vom Haupt­ver­hand­lungs­ter­min und der ent­spre­chen­den Vor­la­dung tat­säch­lich Kennt­nis erlangt hat, ansons­ten sie wohl kaum frist­ge­treue Ein­ga­ben machen wür­de. Die Beweis­last für eine tat­säch­li­che Kennt­nis­nah­me und somit für das Vor­lie­gen einer ord­nungs­ge­mäs­sen Zustel­lung liegt jedoch in jedem Fall bei den Strafbehörden. 

21 Gül­tig ist eine Zustel­lung eben­falls unter Annah­me der Zustel­lungs­fik­ti­on gem. Art. 85 Abs. 4 StPO, wenn die ein­ge­schrie­be­ne Post­sen­dung nicht abge­holt wur­de oder wenn der Adres­sat die Annah­me der ein­ge­schrie­be­nen Post­sen­dung ver­wei­gert hat.[25] In Anwen­dung der Zustell­fik­ti­on gilt die Zustel­lung bei unter­las­se­ner Abho­lung oder Ver­wei­ge­rung als am sieb­ten Tag nach dem erfolg­lo­sen Zustel­lungs­ver­such als zuge­stellt, sofern die beschul­dig­te Per­son mit der Zustel­lung rech­nen muss­te. Dies ist regel­mäs­sig dann der Fall, wenn gegen die beschul­dig­te Per­son bereits eine Vor­un­ter­su­chung durch­ge­führt wur­de und Ankla­ge gegen sie erho­ben bzw. ein Straf­be­fehl erlas­sen wurde. 

22 Nicht ord­nungs­ge­mäss ist die Zustel­lung der Vor­la­dung hin­ge­gen dann, wenn sie ein­zig an den amt­li­chen oder pri­va­ten Ver­tei­di­ger ergeht. In der Pra­xis wird sowohl von Sei­ten der Gerich­te als auch der Anwalt­schaft oft­mals ver­kannt, dass die­ser Zustell­weg den gesetz­li­chen Ansprü­chen nicht genügt. Zustel­lun­gen an die Ver­tei­di­gung wer­den von Geset­zes wegen zwar für Mit­tei­lun­gen expli­zit vor­ge­se­hen (Art. 87 Abs. 3 StPO), gel­ten aber auf­grund der aus­drück­li­chen Rege­lung von Art. 87 Abs. 4 StPO nicht für die Zustel­lung der Vor­la­dung, die einer per­sön­li­chen Zustel­lung an die zur Ver­hand­lung zu erschei­nen­de Par­tei und somit an die beschul­dig­te Per­son sel­ber bedarf. Als gang­ba­rer Weg erscheint die Mög­lich­keit, der Ver­tei­di­gung zusam­men mit ihrer Ori­en­tie­rungs­ko­pie ein zusätz­li­ches Exem­plar der Vor­la­dung aus­zu­hän­di­gen, damit sie die­se – qua­si als Hilfs­per­son des Gerichts – an ihre Kli­ent­schaft wei­ter­lei­tet. In sol­chen Fäl­len ist dem Gericht aller­dings eine Zustell­be­schei­ni­gung, unter­zeich­net durch die beschul­dig­te Per­son, vor­zu­le­gen, die belegt, dass die Vor­la­dung durch die beschul­dig­te Per­son tat­säch­lich zur Kennt­nis genom­men wur­de. Nicht alle Anwäl­te sind bereit, als «Zustell­ge­hil­fen des Gerichts» zu fun­gie­ren. Dies wäre aber ange­sichts der Ver­ein­fa­chung von mit­un­ter kom­pli­zier­ten und oft lang­wie­ri­gen Zustell­we­gen – ins­be­son­de­re bei Zustel­lun­gen ins Aus­land, wel­che auf dem Rechts­hil­fe­weg zu erfol­gen haben – aus Sicht der Straf­be­hör­den wün­schens­wert.[26]

23 Mit­tels öffent­li­cher Aus­schrei­bung nach Art. 88 StGB kann eben­falls gül­tig zur Haupt­ver­hand­lung vor­ge­la­den wer­den. Dies unter den alter­na­ti­ven Vor­aus­set­zun­gen, dass der Auf­ent­halts­ort der Adres­sa­tin oder des Adres­sa­ten unbe­kannt ist und trotz zumut­ba­rer Nach­for­schun­gen nicht ermit­telt wer­den kann (Art. 88 lit. a StPO), eine Zustel­lung unmög­lich ist oder mit aus­ser­or­dent­li­chen Umtrie­ben ver­bun­den wäre (Art. 88 lit. b StPO) oder eine Par­tei oder ihr Rechts­bei­stand mit Wohn­sitz, gewöhn­li­chem Auf­ent­halts­ort oder Sitz im Aus­land kein Zustel­lungs­do­mi­zil in der Schweiz bezeich­net hat (Art. 88 lit. c StPO). Die recht­mäs­si­ge öffent­li­che Bekannt­ma­chung schafft die Fik­ti­on der Zustel­lung, d.h. die unwi­der­leg­ba­re Ver­mu­tung, dass der Inhalt der Mit­tei­lung dem Adres­sa­ten zur Kennt­nis gelangt ist.[27] Die Zustel­lung gilt vom Publi­ka­ti­ons­tag der Bekannt­ma­chung an als erfolgt (Art. 88 Abs. 2 StPO). Nicht genü­gend ist eine Vor­la­dung per öffent­li­cher Aus­schrei­bung, wenn eine beschul­dig­te Per­son für unauf­find­bar erklärt wur­de, obwohl sei­ne aus­län­di­sche Adres­se den Behör­den bekannt war oder zumin­dest bei Anwen­dung der ent­spre­chen­den Sorg­falt hät­te fest­ge­stellt wer­den kön­nen.[28]

24 Eine gül­ti­ge Zustel­lung einer Vor­la­dung liegt immer nur dann vor, wenn die Frist nach Art. 202 StPO ein­ge­hal­ten wur­de. So sind Vor­la­dun­gen im gericht­li­chen Ver­fah­ren min­des­tens 10 Tage vor der Ver­fah­rens­hand­lung zuzu­stel­len (Art. 202 Abs. 1 lit. b StPO). Öffent­li­che Vor­la­dun­gen sind min­des­tens einen Monat vor der Ver­fah­rens­hand­lung zu publi­zie­ren (Art. 202 Abs. 2 StPO).

D. Ausreichende Gelegenheit zur Äusserung (rechtliches Gehör; Abs. 4 lit. a)

25 Die in Art. 366 Abs. 4 lit. a StPO ent­hal­te­ne mate­ri­el­le Vor­aus­set­zung fliesst direkt aus dem kon­ven­ti­ons- und ver­fas­sungs­recht­li­chen Grund­satz nach Art. 6 EMRK bzw. den all­ge­mei­nen Ver­fah­rens­ga­ran­tien von Art. 29 BV, wonach die beschul­dig­te Per­son das Recht hat, am Ver­fah­ren teil­zu­neh­men und sich zu sämt­li­chen Vor­wür­fen äus­sern zu kön­nen. Die Bestim­mung ver­deut­licht, dass es kein Vor­ver­fah­ren gegen Abwe­sen­de gibt; kann die beschul­dig­te Per­son im Vor­ver­fah­ren wegen unbe­kann­ten Auf­ent­halts nicht ein­ver­nom­men wer­den, ist das Ver­fah­ren schon von der Staats­an­walt­schaft zu sis­tie­ren. [29] Inso­fern regeln die Art. 366 ff. StPO nur die Abwe­sen­heit einer beschul­dig­ten Per­son an der Haupt­ver­hand­lung.[30]

26 Aus­rei­chen­de Gele­gen­heit zur Äus­se­rung wur­de immer dann gewährt, wenn die beschul­dig­te Per­son im Vor­ver­fah­ren durch die Staats­an­walt­schaft ein­läss­lich und zu allen ange­klag­ten Tat­be­stän­den ein­ver­nom­men wur­de. Der staats­an­walt­schaft­li­chen Ein­ver­nah­me gleich­zu­set­zen sind in die­sem Zusam­men­hang die an die Poli­zei­be­hör­den nach Art. 312 Abs. 2 StPO dele­gier­ten Ein­ver­nah­men sowie die rechts­hil­fe­wei­se durch eine aus­ser­kan­to­na­le oder aus­län­di­sche Staats­an­walt­schaft unter Wah­rung der Par­tei­rech­te durch­ge­führ­ten Ein­ver­nah­men.[31]Auch wenn das Gesetz nicht aus­drück­lich eine staats­an­walt­schaft­li­che Ein­ver­nah­me vor­schreibt, dürf­te eine poli­zei­li­che Ein­ver­nah­me i.d.R. nicht genü­gen.[32] Hat sich der Beschul­dig­te aber zusätz­lich, bspw. mit­tels Briefs oder E‑Mails bei den Straf­ver­fol­gungs­be­hör­den gemel­det und sich zur Sache geäus­sert, so kann dies nach der hier ver­tre­te­nen Ansicht bereits genü­gen. Dies ins­be­son­de­re dann, wenn die beschul­dig­te Per­son von Anfang an ihr Des­in­ter­es­se an der Ver­hand­lungs­teil­nah­me äus­ser­te oder ihre Aus­sa­ge zur Sache anläss­lich der frü­he­ren Einvernahme(n) vehe­ment ver­wei­ger­te. Eben­falls mass­ge­bend ist, ob die beschul­dig­te Per­son sich zu den Ergeb­nis­sen des Vor­ver­fah­rens bzw. zu den ihr vor­ge­wor­fe­nen Sach­ver­hal­ten äus­sern konn­te. Eine Befra­gung unter dem Vor­wurf der ein­fa­chen Kör­per­ver­let­zung reicht selbst­re­dend nicht aus, um dem Anspruch auf recht­li­ches Gehör in Bezug auf eine spä­ter zur Ankla­ge gebrach­te vor­sätz­li­che Tötung zu genü­gen. Es ist folg­lich jeweils im Ein­zel­fall durch das Gericht abzu­wä­gen, ob dem Anspruch des Beschul­dig­ten auf Äus­se­rung genü­ge getan wurde.

27 Hat­te die beschul­dig­te Per­son im Vor­ver­fah­ren kei­ne aus­rei­chen­de Gele­gen­heit zur Äus­se­rung und kann ihr das recht­li­che Gehör auch im gericht­li­chen Haupt­ver­fah­ren nicht gewährt wer­den, kann zu die­sem Zeit­punkt kein Urteil erge­hen. Das Ver­fah­ren ist in Anwen­dung von Art. 366 Abs. 2 i.V.m. Art. 329 Abs. 2 StPO zu sistieren.

E. Liquider Sachverhalt (Abs. 4 lit. b)

28 Für die Durch­füh­rung eines Abwe­sen­heits­ver­fah­rens ist wei­ter vor­aus­ge­setzt, dass der Sach­ver­halt liquid bzw. spruch­reif ist. Mit ande­ren Wor­ten muss das Gericht in der Lage sein, gestützt auf die vor­han­de­nen Beweis­mit­tel ein Urteil zu fällen.

29 Liquid ist der Sach­ver­halt vor­ab bei Vor­lie­gen eines über­prüf­ba­ren oder glaub­haf­ten Geständ­nis­ses der beschul­dig­ten Per­son in Bezug auf den ihr vor­ge­wor­fe­nen Sach­ver­halt. Lässt sich die­ses Geständ­nis durch die Akten stütz­ten, steht einer sofor­ti­gen Beur­tei­lung der Sache im Abwe­sen­heits­ver­fah­ren – sofern auch die ande­ren Vor­aus­set­zun­gen erfüllt sind – nichts im Weg.

30 Liegt kein Geständ­nis der beschul­dig­ten Per­son vor, ist für das Vor­lie­gen eines spruch­rei­fen Sach­ver­halts vor­aus­ge­setzt, dass die Beweis­la­ge ein­deu­tig ist und die Schuld durch stich­hal­ti­ge Bewei­se nach­ge­wie­sen wer­den kann. Auch kann bereits zu Beginn der Ver­hand­lung klar sein, dass eine Ver­ur­tei­lung in Anwen­dung des Grund­sat­zes «in dubio pro reo» nicht mög­lich erscheint. In die­sem Fall kann die beschul­dig­te Per­son im Abwe­sen­heits­ver­fah­ren auch frei­ge­spro­chen wer­den.[33]

31 Nicht liquid ist der Sach­ver­halt hin­ge­gen dann, wenn der per­sön­li­che Ein­druck der vor­ge­la­de­nen aber unent­schul­digt nicht erschie­ne­nen Per­son für das Gericht zur Fäl­lung eines Urteils von ent­schei­den­der Bedeu­tung ist. Erlaubt die Akten- und die sich dar­aus erge­ben­de Beweis­la­ge eine Beur­tei­lung ohne Anwe­sen­heit der beschul­dig­ten Per­son nicht, ist die Ver­hand­lung abzu­bre­chen und zu einem neu­en Ter­min vor­zu­la­den oder aber die vor­ge­la­de­ne Per­son mit­tels poli­zei­li­cher Hil­fe zum Gerichts­ter­min vor­füh­ren zu las­sen. Gelingt auch die Zufüh­rung nicht, ist das Ver­fah­ren nach Art. 366 Abs. 2 letz­ter Satz StPO zu sis­tie­ren.[34]

III. Sistierung (Art. 366 Abs. 2 letzter Satz StPO)

32 Alter­na­tiv zur Durch­füh­rung eines Abwe­sen­heits­ver­fah­rens lässt es das Gesetz nach Art. 366 Abs. 2 letz­ter Satz StPO zu, bei Abwe­sen­heit der beschul­dig­ten Per­son das Ver­fah­ren zu sis­tie­ren. Die­ses Vor­ge­hen ist vor­ab dann sinn­voll, wenn die beschul­dig­te Per­son bloss vor­über­ge­hend (bspw. feri­en­hal­ber) abwe­send oder ver­hand­lungs­un­fä­hig ist und damit gerech­net wer­den kann, dass das Ver­fah­ren innert ange­mes­se­ner Frist unter Gewäh­rung des ver­fas­sungs­recht­lich garan­tier­ten Teil­nah­me­rechts im ordent­li­chen Ver­fah­ren zu Ende geführt wer­den kann. Ange­zeigt ist eine Sis­tie­rung auch dann, wenn das Gericht eine Befra­gung der beschul­dig­ten Per­son oder wei­te­re Beweis­ab­nah­men für not­wen­dig hält.[35] Die Ent­schei­dung, ob ein Ver­fah­ren zu sis­tie­ren ist, steht dabei im frei­en Ermes­sen des Gerichts.

IV. Ausnahmen und Abgrenzungen

A. Dispensation von der Hauptverhandlung (Art. 336 StPO)

33 Abzu­gren­zen ist das unent­schul­dig­te Nicht­er­schei­nen von der Mög­lich­keit nach Art. 336 StPO, sich von der per­sön­li­chen Anwe­sen­heit an der Haupt­ver­hand­lung dis­pen­sie­ren zu las­sen. Die Ver­fah­rens­lei­tung kann nach Art. 336 Abs. 3 StPO die beschul­dig­te Per­son auf ihr Gesuch hin vom per­sön­li­chen Erschei­nen an der Haupt­ver­hand­lung dis­pen­sie­ren, wenn sie wich­ti­ge Grün­de gel­tend macht und ihre Anwe­sen­heit nicht erfor­der­lich ist. Lässt sich die beschul­dig­te Per­son dis­pen­sie­ren und wird das Gesuch bewil­ligt, ist es dem Gericht mög­lich, bereits beim ers­ten Ter­min die Haupt­ver­hand­lung durch­zu­füh­ren und ein Urteil zu fäl­len. Es fin­det dies­falls ein ordent­li­ches Ver­fah­ren statt.[36] In der Regel wird die beschul­di­ge Per­son im Fal­le der Dis­pen­sa­ti­on von einer Rechts­an­wäl­tin oder einem Rechts­an­walt vor Gericht ver­tei­digt, was aber nicht zwin­gend vor­aus­ge­setzt ist. Ist die beschul­dig­te Per­son unbe­kann­ten Auf­ent­halts und besteht zwi­schen der Ver­tei­di­gung und der Kli­ent­schaft kein Kon­takt, ist das Stel­len eines Dis­pen­sa­ti­ons­ge­suchs grund­sätz­lich nicht denk­bar, da die Ver­tei­di­gung man­gels ent­spre­chen­der Instruk­ti­on i.d.R. nicht in der Lage ist, einen sol­chen Antrag beim Gericht zu depo­nie­ren. Dies­falls kommt – man­gels Dis­pen­sa­ti­ons­ge­suchs – ein­zig das Abwesenheits­verfahren unter der Bedin­gung, dass zu einem zwei­ten Ter­min vor­ge­la­den wird, in Betracht.

B. Verlassen des Verhandlungsortes (Art. 340 Abs. 1 lit. c StPO)

34 Wur­de die Haupt­ver­hand­lung in Anwe­sen­heit der beschul­dig­ten Per­son eröff­net und ver­lässt sie im spä­te­ren Ver­lauf den Ver­hand­lungs­ort, ohne sich vor­gän­gig dis­pen­sie­ren zu las­sen, wird die Ver­hand­lung ohne die abwe­sen­de beschul­dig­te Per­son fort­ge­setzt und zu Ende geführt (Art. 340 Abs. 1 lit. c StPO). Das Ver­fah­ren wird dabei in der zu Beginn der Ver­hand­lung fest­ge­leg­ten Ver­fah­rens­art wei­ter­ge­führt. Das Abwe­sen­heits­ver­fah­ren kommt dies­falls nicht zur Anwendung.

C. Nichterscheinen zur Fortsetzungsverhandlung

35 Erscheint die beschul­dig­te Per­son vor­la­dungs­ge­mäss zur Haupt­ver­hand­lung, muss die­se aber aus ande­ren Grün­den abge­bro­chen und an einem Fort­set­zungs­ter­min wei­ter­ge­führt wer­den, so ist nach der hier ver­tre­te­nen Ansicht bei unent­schul­dig­tem Nicht­er­schei­nen am Fort­set­zungs­ter­min eben­falls kein Abwe­sen­heits­ver­fah­ren durchzuführen.

36 Die Ver­fah­rens­art wur­de bei Eröff­nung der Ver­hand­lung am ers­ten Ter­min fest­ge­setzt und kann im Nach­hin­ein nicht mehr ver­än­dert wer­den. Das Nicht­er­schei­nen zur Fort­set­zungs­ver­hand­lung gilt nach der hier ver­tre­te­nen Ansicht als eine beson­de­re Form des Ver­las­sens des Ver­hand­lungs­or­tes und das hier­vor zu Ziff. II. B. Gesag­te ist ana­log anzu­wen­den. Unter den gege­be­nen Umstän­den erscheint es aller­dings als ange­zeigt, der beschul­dig­ten Per­son eine «Respekt­vier­tel­stun­de» ein­zu­räu­men und nach Mög­lich­keit zu ver­su­chen, sie zu kon­tak­tie­ren. Auf­grund des Erschei­nens zum ers­ten Ter­min kann ohne gegen­tei­li­ge Anzei­chen nicht per se davon aus­ge­gan­gen wer­den, die beschul­dig­te Per­son habe am wei­te­ren Ver­lauf des Ver­fah­rens kein Inter­es­se (mehr).

37 Soll­te sich her­aus­stel­len, dass die beschul­dig­te Per­son ohne eige­nes Ver­schul­den den Fort­set­zungs­ter­min ver­passt hat, ist ihr nach der hier ver­tre­te­nen Ansicht eine zwei­te Chan­ce zu gewäh­ren und die Ver­hand­lung erneut abzu­bre­chen. Soll­te sich die Säum­nis beim nächs­ten Fort­set­zungs­ter­min wie­der­ho­len, kann das Ver­fah­ren ohne wei­te­res im ordent­li­chen Ver­fah­ren zu Ende geführt wer­den. Vor­be­hal­ten bleibt in jedem Fall ein rechts­miss­bräuch­li­ches und rein pro­zess­tak­ti­sches Ver­hal­ten[37] der beschul­dig­ten Per­son. Sol­che Ver­hal­tens­wei­sen sind nicht zu schützen.

D. Ausschluss vom weiteren Verfahren (Art. 63 Abs. 4 StPO)

38 Muss die zur Anwe­sen­heit ver­pflich­te­te beschul­dig­te Per­son in Anwen­dung von sit­zungs­po­li­zei­li­chen Mass­nah­men auf­grund ihres Ver­hal­tens vom wei­te­ren Ver­fah­ren aus­ge­schlos­sen wer­den (Art. 63 Abs. 4 StPO), wird die Ver­hand­lung ohne die beschul­dig­te Per­son fort­ge­setzt und zu Ende geführt. Auch hier ist die zu Beginn der Ver­hand­lung in Anwe­sen­heit der Partei(en) fest­ge­setz­te Ver­fah­rens­art bei­zu­be­hal­ten. Das Abwe­sen­heits­ver­fah­ren fin­det kei­ne Anwendung.

E. Säumnis im Einspracheverfahren gegen einen Strafbefehl (Art. 356 Abs. 4 StPO)

39 Hat das Gericht eine Ein­spra­che gegen einen Straf­be­fehl zu beur­tei­len, so hat die Ein­spra­che erhe­ben­de Per­son eine Mit­wir­kungs­ob­lie­gen­heit: Bleibt sie trotz Vor­la­dung einer Ein­ver­nah­me unent­schul­digt fern, gilt ihre Ein­spra­che von Geset­zes wegen als zurück­ge­zo­gen (Art. 355 Abs. 2 StPO). Die­se vor­ab für das staats­an­walt­schaft­li­che Ein­spra­che­ver­fah­ren kon­zi­pier­te Rück­zugs­fik­ti­on gilt gemäss Art. 356 Abs. 2 StPO ana­log auch bei Nicht­er­schei­nen der ein­spre­chen­den Per­son zur gericht­li­chen Haupt­ver­hand­lung. Der Rück­zug der Ein­spra­che wird dem­nach fin­giert, sofern die beschul­dig­te Per­son ord­nungs­ge­mäss zur Haupt­ver­hand­lung vor­ge­la­den wur­de und sich vor Gericht nicht anwalt­lich ver­tre­ten lässt. Erscheint die Ver­tei­di­gung zur Haupt­ver­hand­lung aber nicht die ein­spre­chen­de Per­son, so ist die Ver­hand­lung abzu­bre­chen und an einem spä­te­ren Ter­min neu anzu­set­zen. Vor­be­hal­ten bleibt eine all­fäl­li­ge Dis­pen­sa­ti­on der beschul­dig­ten Per­son, die eine Durch­füh­rung der Ver­hand­lung ohne den Beschul­dig­ten erlaubt.

40 Für die Fra­ge, wann eine ein­spre­chen­de Per­son nach Art. 356 Abs. 4 StPO als unent­schul­digt säu­mig gilt, kann auf das oben aus­ge­führ­te ver­wie­sen wer­den.[38] Auch gel­ten nach der hier ver­tre­te­nen Ansicht die Wei­ge­rung, aus der Haft zuge­führt zu wer­den bzw. das selbst­stän­di­ge Ver­set­zen in einen ver­hand­lungs­un­fä­hi­gen Zustand (Art. 366 Abs. 3 StPO) als nicht ent­schuld­ba­rer Grund ana­log auch im Straf­be­fehls­ver­fah­ren. Die Durch­füh­rung eines Abwe­sen­heits­ver­fah­ren wird in die­sen Fäl­len jedoch – anders als im ordent­li­chen Ver­fah­ren – obso­let und das Ein­spra­che­ver­fah­ren ist beim erst­ma­li­gen Nicht­er­schei­nen am ers­ten Ter­min wegen Rück­zugs der Ein­spra­che als Gegen­stands­los vom Pro­to­koll abzuschreiben.

41 Die Rück­zugs­fik­ti­on ist aller­dings im Ein­spra­che­ver­fah­ren dann nicht anwend­bar, wenn die beschul­dig­te Per­son im Aus­land lebt und die Vor­la­dung im Aus­land zuzu­stel­len ist. Gemäss Art. 69 IRSG (SR 351.1) ist, wer eine Vor­la­dung zum Erschei­nen vor einer aus­län­di­schen Behör­de ent­ge­gen­nimmt, nicht ver­pflich­tet, ihr Fol­ge zu leis­ten (Abs. 1). Vor­la­dun­gen, die Zwangs­an­dro­hun­gen ent­hal­ten, wer­den nicht zuge­stellt (Abs. 2). Inso­fern dür­fen die schwei­ze­ri­schen Behör­den dem sich im Aus­land auf­hal­ten­den Beschul­dig­ten zwar Vor­la­dun­gen zusen­den, wobei die­se jedoch kei­ne Zwangs­an­dro­hun­gen ent­hal­ten dür­fen. Sie stel­len in der Sache blos­se Ein­la­dun­gen dar, denen die beschul­dig­te Per­son fol­gen kann oder nicht. Erscheint die im Aus­land woh­nen­de ein­spre­chen­de Per­son nicht zur Haupt­ver­hand­lung, hat das Gericht in ana­lo­ger Anwen­dung von Art. 366 Abs. 1 StPO bei gege­be­nen Vor­aus­set­zun­gen das Abwe­sen­heits­ver­fah­ren in Aus­sicht zu stel­len und zu einem zwei­ten Ter­min vor­zu­la­den. Bleibt die ein­spre­chen­de Per­son auch beim zwei­ten Ter­min unent­schul­digt fern, ist bei Vor­lie­gen sämt­li­cher Vor­aus­set­zun­gen das Abwe­sen­heits­ver­fah­ren durch­zu­füh­ren. Die Rück­zugs­fik­ti­on andro­hen dür­fen die schwei­ze­ri­schen Behör­den der beschul­dig­ten Per­son nur dann, wenn sie sich frei­wil­lig in die Schweiz begibt und die Vor­la­dung hier zuge­stellt wer­den kann.[39]

F. Säumnis im abgekürzten Verfahren (Art. 358 ff. StPO)

42 Im abge­kürz­ten Ver­fah­ren gem. Art. 358 ff. StPO ist bei Nicht­er­schei­nen der beschul­dig­ten Per­son die Durch­füh­rung eines Abwe­sen­heits­ver­fah­rens nicht mög­lich. Ein Ver­fah­ren ohne Anwe­sen­heit der beschul­dig­ten Per­son wür­de der aus­drück­li­chen Vor­ga­be von Art. 361 Abs. 2 StPO wider­spre­chen, wonach im abge­kürz­ten die per­sön­li­che Befra­gung der beschul­dig­ten Per­son zum Zwe­cke der Über­prü­fung des Geständ­nis­ses und der Prü­fung der Über­ein­stim­mung des Sach­ver­halts mit der Akten­la­ge vor­ge­schrie­ben ist.[40] Erscheint die beschul­dig­te Per­son unent­schul­digt nicht zum Ver­hand­lungs­ter­min, ist die Ver­hand­lung neu anzu­set­zen. Es darf davon aus­ge­gan­gen wer­den, dass die beschul­dig­te Per­son ein Inter­es­se an der Teil­nah­me an der Haupt­ver­hand­lung hat, zumal sie im abge­kürz­ten Ver­fah­ren in der Regel ein tie­fe­res Straf­mass und tie­fe­re Ver­fah­rens­kos­ten als im ordent­li­chen Ver­fah­ren zu erwar­ten hat.

G. Abwesenheit der beschuldigten Person im Verfahren bei schuldunfähigen Personen (Art. 374 Abs. 2 lit. a StPO)

43 Kein Abwe­sen­heits­ver­fah­ren gem. Art. 366 ff. StPO ist durch­zu­füh­ren, wenn das Gericht bei einer schuld­un­fä­hi­gen Per­son mit Rück­sicht auf deren Gesund­heits­zu­stand oder zum Schutz ihrer Per­sön­lich­keits­rech­te in ihrer Abwe­sen­heit tagt.[41] Dies­falls han­delt es sich um eine spe­zi­ell im Gesetz gere­gel­te Anwen­dungs­form der Dis­pen­sa­ti­on von der Haupt­ver­hand­lung gemäss Art. 336 Abs. 3 StPO.  In Anwen­dung von Art. 374 Abs. 2 StPO ist ein ordent­li­ches Ver­fah­ren in Abwe­sen­heit der beschul­dig­ten Per­son durchzuführen.

H. Säumnis im Berufungsverfahren

44 Im Beru­fungs­ver­fah­ren kommt die Durch­füh­rung eines Abwe­sen­heits­ver­fah­rens gestützt auf Art. 407 Abs. 2 StPO nur dann in Betracht, wenn die Staats­an­walt­schaft oder die Pri­vat­klä­ger­schaft Beru­fung gegen das erst­in­stanz­li­che Urteil erho­ben haben. Bleibt in die­ser Kon­stel­la­ti­on die beschul­dig­te Per­son als nicht beru­fungs­füh­ren­de Per­son der Beru­fungs­ver­hand­lung unent­schul­digt fern, ist das Abwe­sen­heits­ver­fah­ren nach Art. 366 ff. StPO in Aus­sicht zu stel­len und zu einem zwei­ten Ter­min vor­zu­la­den. Bleibt die beschul­dig­te Per­son auch beim zwei­ten Ter­min säu­mig und sind die rest­li­chen Vor­aus­set­zun­gen erfüllt, kann auch im Beru­fungs­ver­fah­ren ein Abwe­sen­heits­ur­teil gefällt werden.

45 Ist die beschul­dig­te Per­son beru­fungs­füh­ren­de Par­tei und bleibt sie in die­ser Eigen­schaft der Beru­fungs­ver­hand­lung unent­schul­digt fern und lässt sich auch nicht ver­tre­ten, gilt die Beru­fung von Geset­zes wegen als zurück­ge­zo­gen (Art. 407 Abs. 1 lit. a StPO). Wird die säu­mi­ge beschul­dig­te Per­son vor zwei­ter Instanz anwalt­lich ver­tre­ten, ist die Beru­fungs­ver­hand­lung den­noch im ordent­li­chen Ver­fah­ren durch­zu­füh­ren. Ein Abwe­sen­heits­ver­fah­ren gemäss den Art. 366 ff. StPO fin­det dies­falls nicht statt (Art. 407 Abs. 2 StPO, e con­tra­rio). Erscheint zwar die beru­fungs­füh­ren­de beschul­dig­te Per­son zur Beru­fungs­ver­hand­lung, bleibt hin­ge­gen die (amt­li­che) not­wen­di­ge Ver­tei­di­gung aus, ist die Ver­hand­lung von Geset­zes wegen zu ver­schie­ben (Art. 336 Abs. 5 StPO i.V.m. Art. 405 Abs. 1 StPO).[42]

46 Fand vor ers­ter Instanz ein Abwe­sen­heits­ver­fah­ren statt und erhob die amt­li­che Ver­tei­di­gung in Aus­übung ihrer anwalt­li­chen Sorg­falts­pflicht im Namen des noch immer abwe­sen­den Beschul­dig­ten Beru­fung, so ist Man­gels Kennt­nis des Auf­ent­halts­or­tes der beru­fungs­füh­ren­den Per­son und somit auf­grund der Unmög­lich­keit der Zustel­lung der Vor­la­dung zur Beru­fungs­ver­hand­lung gestützt auf die Rück­zugs­fik­ti­on gemäss Art. 407 Abs. 1 Bst. c StPO von einer zurück­ge­zo­ge­nen Beru­fung aus­zu­ge­hen.[43]

V. Schematischer Überblick über das Abwesenheitsverfahren


[1] So bspw. Schmid/Jositsch, Hand­buch, Rz. 1401, die das Abwe­sen­heits­ver­fah­ren unter ver­schie­de­nen Aspek­ten als nicht mehr zeit­ge­mäss erachten.

[2] BGE 127 I 213 E. 3.

[3] Zu den all­ge­mei­nen Pro­zess­vor­aus­set­zun­gen aus­führ­lich BSK-Mau­rer, N. 14 zu Art. 366 StPO.

[4] Vgl. auch BSK-Mau­rer, N. 15 zu Art. 366 StPO.

[5] Urteil 6B_1175/2016 vom 24. März 2017 E. 9.3.

[6] Urteil 6B_203/2016 vom 14. Dezem­ber 2016 E. 2.2.2 zur Recht­spre­chung des EGMR; Sie­he auch die Kom­men­tie­rung in N. 9 zu Art. 368 StPO.

[7] Urtei­le 6B_438/2017, 6B_439/2017 vom 24. August 2017 E. 4.7; Nach BSK-Wyder, N. 22 zu Art. 336 StPO, stellt die Fra­ge, ob die Abwe­sen­heit des Beschul­dig­ten ent­schul­digt oder unent­schul­digt erfolgt sei, eine Rechts­fra­ge dar.

[8] Sie­he zur ord­nungs­ge­mäs­sen Vor­la­dung nach­fol­gend N. 19 ff.

[9] Urteil 6B_453/2020 vom 23. Sep­tem­ber 2020 E. 2.3.1 m.w.H.; Schmid/Jositsch, Hand­buch, Rz. 1411.

[10] Urtei­le 6B_438/2017, 6B_439/2017 vom 24. August 2017 E. 4.3 m.w.H, wobei das Bun­des­ge­richt fest­hält, es sei­en an die Ent­schuld­bar­keit kei­ne stren­gen Anfor­de­run­gen zu stel­len. Hier müss­te wohl m.E. eher das Gegen­teil gemeint sein, nament­lich, dass an die Schuld­bar­keit kei­ne stren­gen Anfor­de­run­gen zu stel­len sind.

[11] Bei Selbst­ein­lie­fe­rung in ein Spi­tal am Tag der Haupt­ver­hand­lung ist ins­be­son­de­re an die Mög­lich­keit der Instru­men­ta­li­sie­rung der gesund­heit­li­chen Ver­fas­sung bzw. der Insze­nie­rung einer Verhandlungs­unfähigkeit zu den­ken. Mit­un­ter könn­ten die kon­kre­ten Umstän­de den Schluss zulas­sen, dass die beschul­dig­te Per­son an der Ver­hand­lung nicht teil­neh­men woll­te und die Unmög­lich­keit, dies zu tun, durch Selbst­ein­lie­fe­rung in das Spi­tal bewusst selbst ver­schul­det hat. So geschil­dert in Urteil 6B_438/2017, 6B_439/2017 vom 24. August 2017 E. 4.7.

[12] Urteil 6B_208/2012 vom 30. August 2012 E. 3.3.1; BGE 127 I 213 E. 4.

[13] Schmid/Jositsch, Hand­buch, Rz. 1397.

[14] Urtei­le 6B_438/2017, 6B_439/2017 vom 24. August 2017 E. 4.3 m.w.H.; BGE 127 I 213 E. 3a; 126 I 36 E. 1b; Urteil 6B_1175/2016 vom 24. März 2017 E. 9.3 und Urteil 6B_931/2015 vom 21. Juli 2016 E. 1.2.

[15] Vgl. Mattmann/Eschle/Rader/Walser/Thommen, S. 269; BSK-Rie­do, N. 37 und N. 38 zu Art. 94 StPO.

[16] Urteil 6B_309/2020 vom 23. Novem­ber 2020 m.w.H.

[17] Beschluss der Beschwer­de­kam­mer des Ober­ge­richts des Kan­tons Bern BK 22 31 vom 26. Janu­ar 2022 E. 3.4.

[18] Im ordent­li­chen Ver­fah­ren wäre dies­falls ein zwei­ter Ter­min zur Durch­füh­rung des Abwesenheits­verfahrens anzu­set­zen. Im Straf­be­fehls­ver­fah­ren kann nach der hier ver­tre­te­nen Auf­fas­sung die Fest­stel­lung des Rück­zugs der Ein­spra­che nach Art. 355 Abs. 2 StPO erfol­gen und das Ver­fah­ren abge­schrie­ben werden.

[19] Was die Recht­fer­ti­gung der in öffent­li­chen Gerichts­ge­bäu­den gel­ten­den Mas­ken­trag­pflicht betrifft, kann auf die Recht­spre­chung in BGE 147 I 393 zur Mas­ken­trag­pflicht in Super­märk­ten und Geschäf­ten ver­wie­sen wer­den, wel­che nach der hier ver­tre­te­nen Ansicht ana­log anwend­bar ist.

[20] Von miss­bräuch­li­chem Ver­hal­ten ist aus­zu­ge­hen, wenn der Ver­tei­di­ger in Abspra­che mit dem Kli­en­ten bspw. zum Zwe­cke der Ver­fah­rens­ver­zö­ge­rung der Haupt­ver­hand­lung fernbleibt.

[21] Eine im Vor­ent­wurf zur StPO noch vor­ge­se­he­ne War­te­frist von einer Stun­de («Respekt­stun­de»; Art. 104 Abs. 4 VE StPO) ist heu­te nicht mehr vor­ge­se­hen und erscheint mit Blick auf die nur gerin­ge Wahr­schein­lich­keit, dass die mit­tels öffent­li­cher Publi­ka­ti­on vor­ge­la­de­ne Per­son doch noch erscheint, als nicht gerechtfertigt.

[22] Vgl. dazu auch SK-Sum­mers, N. 11 zu Art. 366 StPO.

[23] Sie­he zur öffent­li­chen Aus­schrei­bung nach­fol­gend N. 23.

[24] Zehn Tage vor dem Haupt­ver­hand­lungs­ter­min bei direk­ter Zustel­lung (Art. 202 Abs. 1 lit. b StPO) bzw. einen Monat im Vor­aus bei öffent­li­cher Publi­ka­ti­on (Art. 202 Abs. 2 StPO); sie­he dazu nach­fol­gend N. 24.

[25] BSK-Mau­rer, N. 13 zu Art. 366 StPO.

[26] Wobei Hand­lun­gen für einen frem­den Staat natür­lich hei­kel sein kön­nen, sofern der jeweils betrof­fe­ne aus­län­di­sche Staat eine Straf­be­stim­mung wie Art. 271 StGB kennt.

[27] BSK-Arquint, N. 8 zu Art. 88 StPO.

[28] OFK-Rik­lin, N. 2 zu Art. 366 StPO m.w.H.

[29] Schmid/Jositsch, Pra­xis­kom­men­tar, N. 10 zu Art. 366 StPO.

[30] OFK-Rik­lin, N. 1 Vor­be­mer­kun­gen zu Art. 366 StPO.

[31] BSK-Mau­rer, N. 16 zu Art. 366 StPO; ange­zwei­felt von Schmid/Jositsch, Hand­buch, Rz. 1401 FN 132, wonach frag­lich sei, ob eine im Aus­land durch­ge­führ­te Ein­ver­nah­me genüge.

[32] BSK-Mau­rer, N. 16 zu Art. 366 StPO; Schmid/Jositsch, Hand­buch, Rz. 1401.

[33] Vgl. BSK-Mau­rer, N. 16 zu Art. 366 StPO.

[34] Schmid/Jositsch, Hand­buch, Rz. 1402.

[35] Vgl. Schmid/Jositsch, Pra­xis­kom­men­tar, N. 7 zu Art. 366 StPO.

[36] BSK-Mau­rer, N. 7 und N. 19 zu Art. 366 StPO.

[37] Bspw. der Ver­such, sich in eine bevor­ste­hen­de Ver­jäh­rung zu retten.

[38] Vgl. aus­führ­lich zum unent­schul­dig­ten Nicht­er­schei­nen N. 10 ff.

[39] BGE 140 IV 86 E. 2.4.

[40] BGE 139 IV 233 S. 238 ff.

[41] BSK-Mau­rer, N. 7a zu Art. 366 StPO.

[42] Zum Gan­zen: Urteil 6B_1293/2018 vom 14. März 2019 E. 3.3.2.

[43] Beschluss der 2. Straf­kam­mer des Ober­ge­richts des Kan­tons Bern SK 18 283 vom 22. Okto­ber 2018.

Literaturverzeichnis

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Matt­mann Jascha/Eschle David/Rader Franziska/Walser Simone/Thommen Marc, Heim­li­che Ver­ur­tei­lun­gen, ZStrR 139/2021 S. 253 ff.

Rik­lin Franz, Schwei­ze­ri­sche Straf­pro­zess­ord­nung mit JSt­PO, StBOG und wei­te­ren Erlas­sen, Orell Füss­li Kom­men­tar (Navigator.ch), 2. Aufl. 2014.

Schmid Niklaus/Jositsch Dani­el, Hand­buch des schwei­ze­ri­schen Straf­pro­zess­rechts, 3. Aufl. Zürich/St.Gallen 2017 (zit. Handbuch).

Schmid Niklaus/Jositsch Dani­el, Pra­xis­kom­men­tar zur schwei­ze­ri­schen Straf­pro­zess­ord­nung, Dike Kom­men­tar, 3. Aufl. Zürich 2018 (zit. Praxiskommentar).

Sum­mers Sarah, in: Donatsch Andreas/Lieber Viktor/Summers Sarah/Wohlers Wolf­gang (Hrsg.), Kom­men­tar zur Schwei­ze­ri­schen Straf­pro­zess­ord­nung, 3. Aufl., Zürich 2020.

Wyder Peter-René in: Nig­gli Mar­cel Alexander/Heer Marianne/Wiprächtiger Hans (Hrsg.), Bas­ler Kom­men­tar zur Straf­pro­zess­ord­nung, 2. Aufl., Basel 2014.

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