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CYBERCRIME CONVENTION
ORDONNANCE SUR LE REGISTRE DU COMMERCE
I. Historique
A. Les premières surveillances des prix
1 La Suisse a connu une surveillance des prix dès l'entre-deux-guerres, pendant et après la Seconde Guerre mondiale. Celle-ci était conçue dans le cadre de la politique conjoncturelle. L'arrêté fédéral de 1972 visait à maîtriser la surchauffe conjoncturelle de l'époque, qui entraînait un excès de demande et provoquait ainsi une inflation considérable. Sans base constitutionnelle ordinaire, la durée de validité de cet arrêté fédéral - par conséquent extra-constitutionnel (art. 89bis al. 1 et 3 aCst.) - était limitée à fin 1975. Ainsi, l'arrêté fédéral suivant a dû faire face à une situation différente : la situation économique s'était refroidie et était entrée en récession, alors qu'il fallait continuer à maîtriser une inflation relativement élevée.
B. Initiative populaire "pour la prévention des prix abusifs".
1. Initiative populaire et contre-projet du Conseil fédéral
2 Encouragées par le bon résultat de l'arrêté fédéral de 1975 en votation populaire, les organisations de protection des consommateurs ont lancé une initiative populaire visant à instaurer durablement une surveillance des prix, non pas (plus) en tant que mesure de politique conjoncturelle, mais en tant que mesure motivée par la politique de la concurrence. Le Conseil fédéral, quant à lui, a opposé à l'initiative populaire un contre-projet prévoyant une surveillance des prix motivée par la politique conjoncturelle et limitée aux phases inflationnistes. Lors de la votation populaire du 28 novembre 1982, la majorité du peuple et des cantons s'est toutefois prononcée en faveur de l'initiative populaire et donc d'une motivation liée à la politique de la concurrence.
2. Premier texte constitutionnel
3 Le nouvel art. 31septies aCst. - à l'époque - était libellé comme suit :
"Afin d'empêcher les abus dans la formation des prix, la Confédération légifère sur la surveillance des prix et des prix recommandés pour les marchandises et les prestations des entreprises et des organisations puissantes sur le marché, en particulier des cartels et des entités assimilées à des cartels, de droit public ou privé. Si le but l'exige, de tels prix peuvent être réduits".
4 Le but de ladite norme constitutionnelle était d'empêcher des prix élevés de la part de cartels et d'entreprises et organisations puissantes sur le marché en raison de l'absence d'une concurrence efficace, mais pas de créer une concurrence. Selon le message, il s'agit donc "d'une sorte de politique de remplacement de la concurrence [...] qui remplace le meilleur surveillant des prix reconnu", à savoir la concurrence.
5 L'instauration de la concurrence était réservée à l'article sur les cartels (art. 31bis al. 3 let. d aCst.) et à la législation d'exécution. Cette norme constitutionnelle aurait également suffi à instaurer une surveillance des prix en matière de politique de la concurrence, car elle offrait une base contre toute forme d'effets nuisibles, sur le plan économique ou social, des cartels et des entreprises puissantes sur le marché. Il existait une compétence "parallèle" de la Confédération. Toutefois, la base nouvellement créée de l'art. 31septies aCst. conférait au législateur fédéral un mandat législatif spécifique : garantir la surveillance efficace et rapide des prix des entités puissantes sur le marché. Cela exigeait un mandat spécifique et donc un instrument bien précis.
C. Révision de la Constitution et nouvelle Cst.
6 Les deux articles distincts ont été transférés dans la Cst. du 18 avril 1999 à l'art. 96, al. 1 et al. 2, let. a. Ce dernier alinéa donne à nouveau au législateur fédéral le mandat contraignant d'utiliser, en plus de l'instrument du droit des cartels, un instrument spécifique de la politique de la concurrence, à savoir la surveillance des prix. L'art. 96 al. 2 let. a Cst. est une compétence législative ayant un effet dérogatoire subséquent.
7 Sur la base des règles générales d'interprétation des articles constitutionnels, il faut continuer à partir du principe que l'article sur les cartels et celui sur la surveillance des prix ont la même importance. Ainsi, la révision totale de la Constitution fédérale n'a rien changé à l'importance autonome des deux articles pour la Constitution économique suisse et l'ancien état juridique a été maintenu.
II. Commentaire au sens strict.
A. Pouvoir de marché et abus dans la formation des prix (abus de prix)
1. Terminologie du pouvoir de marché
a. Points de repère constitutionnels
8 La condition préalable à l'intervention de l'État contre la formation abusive des prix est le pouvoir de marché d'une entreprise ou d'une organisation. La notion de pouvoir de marché (ou l'adjectif "puissant") n'est utilisée par la Cst. que dans le paragraphe en question. Mais au-delà, le marché n'est guère mentionné et n'est utilisé que dans l'agriculture (art. 104). Le terme "pouvoir" n'a pas non plus d'équivalent dans la Cst. Il n'est mentionné que dans le contexte de la "menace de guerre ou de politique de puissance" dans le cadre de la défense nationale (art. 102).
b. Points de repère légaux
9 Au niveau législatif, la LCart répète la notion de pouvoir de marché dans le champ d'application, mais ne la développe pas. En revanche, elle mentionne à l'art. 4 al. 2 les "entreprises dominantes sur le marché" et décrit leur statut en précisant qu'un comportement indépendant des autres acteurs du marché (concurrents, fournisseurs ou demandeurs) est possible dans une large mesure.
10 La loi sur la surveillance des prix (LSPr) n'aborde pas non plus la notion de pouvoir de marché dans son champ d'application (art. 1 s.) et se contente de répéter qu'elle s'applique aux "entreprises de droit privé et de droit public ayant un pouvoir de marché". En ce qui concerne le principe de la politique de la concurrence de l'art. 12, elle contient toutefois à l'al. 1 l'affirmation selon laquelle il ne peut y avoir abus de prix que "si les prix sur le marché concerné ne sont pas le résultat d'une concurrence efficace". Le lien entre la notion de pouvoir de marché et l'absence de pression concurrentielle ou l'accès au contenu par le biais de la concurrence a également été établi par le Tribunal administratif fédéral, qui a déclaré qu'en principe, les prix qui sont le résultat d'une concurrence efficace ne sont pas abusifs. Et il a poursuivi : "Cette compréhension économique [systématique] fondamentale découle de la Constitution fédérale. Ainsi, la compétence de la Confédération de prendre des mesures contre les prix abusifs est expressément limitée aux abus dans la formation des prix par des entreprises et organisations puissantes sur le marché (cf. art. 96, al. 2, let. a, Cst.). Cette définition de la compétence ainsi que les droits fondamentaux que sont la garantie de la propriété (art. 26) et la liberté économique (27 Cst.) reposent sur une compréhension fondamentale du système économique, qui implique qu'il ne peut y avoir de prix abusifs que dans la mesure où il n'y a pas de concurrence efficace sur le marché concerné. Une concurrence efficace limite automatiquement la marge de manœuvre en matière de fixation des prix à un niveau non abusif [...]". Même si la "concurrence efficace" est donc considérée comme un principe directeur de la politique de la concurrence, il convient de préciser, pour la LSPr, que les effets de la concurrence doivent porter sur la formation des prix.
11 Alors que l'art. 94 Cst. - le principe de l'ordre économique - protège la concurrence privée de la déformation étatique, l'art. 96 Cst. se réfère en premier lieu à la protection de la concurrence contre les particuliers : L'élément qui relie les deux normes constitutionnelles dans la section commune Economie est donc la protection de la concurrence (cf. toutefois n. 12). Les dispositions ne peuvent pas être séparées sans faille et se complètent. La politique de la concurrence visée par l'art. 96 Cst. doit garantir un ordre économique axé sur la concurrence, ce qui est en principe en harmonie avec le principe de la liberté économique (art. 94 Cst.). La politique de la concurrence régie par l'art. 96 Cst. est en outre conforme au principe de la liberté économique (art. 27 Cst.). Ainsi, la première - des mesures motivées par le droit de la concurrence - peut également restreindre la seconde - des positions protégées par les droits fondamentaux - : le critère est l'art. 36 Cst. Cette systématique montre que la politique de la concurrence au sens de l'art. 96 Cst. constitue un intérêt valable au sens de l'art. 36 al. 2 Cst. et donc une restriction du droit individuel. La doctrine majoritaire en déduit que l'alinéa relatif à la surveillance des prix protège également la concurrence et que la protection de la concurrence constitue donc un intérêt légitime au sens de l'art. 36 al. 2 Cst.
12 A notre avis, l'alinéa relatif à la surveillance des prix protège en revanche le revers de la médaille d'une concurrence efficace : les demandeurs privés et commerciaux doivent être protégés des conséquences de l'absence de concurrence. L'alinéa relatif à la surveillance des prix et, par conséquent, la LSPr s'appliquent précisément lorsque la concurrence ne joue pas suffisamment, ce qui est en premier lieu le cas pour des raisons juridiques (monopoles légaux, par exemple l'assurance immobilière) ou factuelles (monopoles naturels comme le réseau de gaz). Il est toutefois sans importance que la concurrence ne soit pas souhaitée pour des raisons d'intérêt public supérieur (comme par exemple dans le domaine de l'agriculture) ou qu'elle n'aboutisse pas (alors que le marché pourrait théoriquement jouer, comme par exemple pour les frais de transaction de Wordline, voir ch. 17 ci-dessous). Ainsi, l'absence de concurrence effective est la porte ouverte à l'intervention de l'Etat selon l'art. 36 al. 2 Cst.
2. Distinction entre pouvoir de marché et domination du marché
13 Le TAF a constaté qu'il existe une différence minime, mais essentielle, entre l'enquête sur les prix et l'enquête sur les abus de position dominante en droit des cartels. Comme la COMCO peut, contrairement au Surveillant des prix, infliger des sanctions administratives en cas d'exploitation des prix (art. 49a al. 1 LCart), le législateur a fixé pour elle "un seuil d'intervention nettement plus élevé". C'est pourquoi l'absence de concurrence effective suffit à l'intervention du Surveillant des prix en cas de pouvoir de marché. En revanche, la position dominante en tant que pouvoir de marché qualifié est pour la COMCO une condition d'intervention selon l'art. 7 LCart. Dans ce sens, le pouvoir de marché au sens de l'art. 2 al. 1 LCart est un critère d'intervention, mais pas un critère d'atteinte. Cela signifie que la LCart s'applique au pouvoir de marché (art. 2 al. 1), mais que les éléments constitutifs de l'art. 7 LCart ne s'appliquent qu'en présence d'une position dominante sur le marché (en plus d'un pouvoir de marché relatif) en relation avec une pratique illicite visée par les éléments constitutifs de l'infraction. Ceci à la différence de la LSPr, pour laquelle le pouvoir de marché constitue le fait générateur de l'assujettissement et la condition d'intervention. Le pouvoir de marché se situe par conséquent "entre l'influence normale sur le marché et la domination du marché".
3. Abus dans la formation des prix (abus de prix)
a. Notion juridique indéterminée
14 L'abus de prix mentionné dans le texte constitutionnel ("abus dans la formation des prix") est une notion juridique indéterminée. Comme nous l'avons déjà mentionné, la LSPr ne connaît pas de définition légale de l'abus de prix, mais elle l'associe à une concurrence efficace et exclut l'abus de prix en présence d'une telle concurrence (art. 12 al. 1 LSPr).
b. Prix - casuistique
15 La LSPr "s'applique aux prix des biens et des services, y compris les crédits. Sont exclus les salaires et autres prestations découlant des rapports de travail ainsi que l'activité de crédit de la Banque nationale suisse" (art. 1).
16 D'un point de vue économique, le prix constitue "la valeur d'échange d'un bien exprimée en unités monétaires". C'est un "indicateur de rareté". Il s'ensuit que les impôts, en tant que taxes dues sans condition, ne peuvent pas être des prix au sens de la norme constitutionnelle et donc de la LSPr. De même, un droit de rappel de droit privé ou une amende ne sont pas des prix. Dans le cas des impôts communaux, il convient de clarifier la question de savoir si la part fiscale de la taxe est dominante : dans ce cas, ils ne constituent pas non plus un prix. En revanche, les taxes d'utilisation de toutes sortes, en tant que rémunération pour l'utilisation d'une prestation d'une entreprise publique, d'une installation ou d'un équipement, entrent dans le champ d'application matériel de la LSPr. Il s'agit par exemple des entreprises communales d'approvisionnement et d'élimination (centrales électriques, usines à gaz et à eau, usines d'incinération des ordures ménagères et stations d'épuration des eaux usées), des taxis pour les taxes de stationnement et de marché ainsi que des entreprises de transport ou des taxes d'aéroport. Dans la pratique, il convient donc toujours d'examiner la nature et le caractère de la taxe en question ainsi que la prestation à laquelle elle se rapporte.
17 Enfin, la rémunération de biens et de services fournis par des entreprises puissantes sur le marché constitue également un prix visé par l'infraction. A titre d'exemple, on peut citer les frais de port des lettres ou des colis par La Poste Suisse SA, les frais de transaction de Worldline Suisse SA (SIX Payment Services SA avant novembre 2021) ou les prix des prestations intermédiaires des entreprises de télécommunication comme Swisscom SA.
18 Le recueil Droit et politique de la concurrence (DPC), qui contient dans sa cinquième partie les rapports annuels de la Surveillance des prix, donne une bonne vue d'ensemble des différents prix surveillés par la personne du Surveillant des prix.
c. Examen des abus
19 L'art. 13 LSPr fournit une liste d'éléments d'appréciation pour l'examen des abus en cas d'augmentation ou de maintien des prix. Cette liste n'est pas exhaustive ("notamment") et les différents éléments ne sont pas non plus dans un rapport hiérarchique. Par ailleurs, la personne du Surveillant des prix dispose d'un grand pouvoir d'appréciation dans son choix et son évaluation. Ainsi, "l'approche de la notion [...] doit donc partir de la finalité générale d'une surveillance des prix relevant de la politique de la concurrence". En effet, ces critères se prêtent également à la compréhension constitutionnelle de l'abus de prix.
20 L'exigence d'un abus exprime le fait qu'il s'agit d'une certaine "surenchère" du prix. Dans ce contexte, les entreprises doivent continuer à bénéficier d'un "bénéfice raisonnable" (art. 13, al. 1, let. b LSPr). Selon le Tribunal fédéral, le bénéfice doit comprendre un intérêt usuel sur le capital propre et une prime de risque conforme au marché. Le montant des provisions et des réserves ainsi que les distributions de bénéfices aux bailleurs de fonds constituent des indices de bénéfices excessifs.
d. Prix bas
21 Les prix abusivement bas ne sont en revanche pas couverts par l'infraction. Ils peuvent être soit l'expression d'une politique d'appât au sens de la LCD, soit l'expression d'une puissance d'achat et donc tomber dans le champ d'application de la LCart. La puissance d'achat ne peut donc pas être couverte par l'art. 96, al. 2, let. a, Cst.
B. Entreprises et organisations de droit privé et de droit public
22 Comme il ressort clairement du texte constitutionnel, le cercle des personnes visées est extrêmement large : la surveillance des prix englobe même les entreprises dominées par l'Etat ainsi que les collectivités publiques et donc certaines taxes publiques (voir N. 16). La formulation s'inspire du droit des cartels.
23 Les compétences du Surveillant des prix dans ce domaine sont en revanche limitées par la LSPr pour des raisons de démocratie directe. Si un prix est fixé ou approuvé par une autorité étatique, le Surveillant des prix ne dispose que d'un droit de recommandation renforcé (art. 14 s. LSPr).
C. Forme d'organisation
24 La doctrine ne répond pas de manière uniforme à la question de savoir si la personne du Surveillant des prix (art. 3 LSPr) et donc les instruments de la surveillance des prix sont prescrits par la Constitution. Certains estiment que la répartition des tâches s'est certes établie historiquement avec la personne du Surveillant des prix, mais que celle-ci pourrait aussi être supprimée. Le législateur est libre de fixer la répartition des tâches entre la COMCO et la Surveillance des prix. Cette décision est notamment motivée par des "questions de délimitation difficiles", car l'art. 16 al. 2 LSPr et l'art. 3 al. 3 LCart, qui règlent la répartition des tâches entre les deux autorités, se contredisent en partie et conduiraient à des procédures parallèles coûteuses et à des contradictions dans l'application du droit. Dans le quotidien des autorités, cette tragédie n'est pas ou peu perceptible. Ainsi, la personne du Surveillant des prix et la COMCO ne font pas que travailler ensemble (art. 5 al. 1 LSPr), mais s'orientent également sur les décisions importantes. Dans ce sens, la personne du Surveillant des prix participe également aux séances de la COMCO avec une voix consultative. En outre, les deux autorités se transmettent des cas à traiter, en fonction de l'état de fait et des aspects qui sont au premier plan.
25 A notre avis, l'opinion selon laquelle la personne du Surveillant des prix n'est pas exigée par la disposition constitutionnelle en vigueur n'est pas convaincante. Elle se réduit à une interprétation purement grammaticale. D'un point de vue systématique et historique, la fonction séparée de la Surveillance des prix, avec à sa tête le Surveillant des prix, s'explique par le fait que la révision totale de la Constitution fédérale ne prévoyait aucune adaptation du contenu et que l'instrument de la surveillance des prix en matière de politique de la concurrence était clairement défini. Contrairement à d'autres domaines de l'administration en général et à la COMCO en particulier, la personne du surveillant des prix est celle qui a un "grand pouvoir de rayonnement" et qui doit essayer de "contribuer à un règlement consensuel par le biais de discussions". L'art. 9 LSPr - la norme relative à la recherche d'un règlement à l'amiable entre la personne du Surveillant des prix ou de la Surveillante des prix et les personnes concernées - a donc une fonction à la fois préventive et pédagogique. Cette fonction de médiation ne peut pas être exercée par un organe tel qu'une autorité de la concurrence, mais exige une personnalité de médiateur. Ainsi, la personne du Surveillant des prix occupe une position particulière en raison de son histoire. L'art. 9 LSPr - le noyau de la LSPr - poursuit les principes qui ont marqué la surveillance des prix en matière de politique conjoncturelle de 1973 à 1978. Il en ressort que la personne du Surveillant des prix est au centre de l'attention. Il se trouve, comme une sorte de délégué, au centre entre les entreprises concernées et les consommateurs. En outre, il convient de mentionner l'aspect suivant : pour la révision de la loi sur les cartels qui a eu lieu en même temps que l'initiative populaire "pour la prévention des prix abusifs" du 9 septembre 1981, la commission d'experts avait proposé l'intégration d'articles sur la surveillance des prix et leur exécution par la COMCO. Après la consultation, le Conseil fédéral les a toutefois supprimés en se référant à l'initiative populaire en suspens ainsi qu'à des interventions parlementaires. Ce processus renforce à mon avis le fait que la surveillance des prix ne doit et ne peut pas être mise en œuvre - seule - par un organe ou une autorité (COMCO ou Surveillance des prix). Même si cette fonction - considérée exclusivement de manière systématique - ne pouvait être créée que dans la loi, c'est l'interaction entre la systématique et l'histoire qui interdit cette conclusion erronée.
A propos de l'auteur
Patricia S. Kaiser, LL.M., a étudié le droit aux universités de Bâle, Fribourg-en-Brisgau et Strasbourg. Elle a ensuite travaillé pendant six ans à l'Office fédéral de la justice, où elle s'est principalement occupée du dossier des mesures de coercition à des fins d'assistance et des placements extrafamiliaux avant 1981. En cours d'emploi, elle a rédigé une thèse en droit international public et s'est spécialisée en droit administratif. Après avoir terminé sa formation en médiation, elle a rejoint le service juridique du Surveillant des prix, qu'elle dirige aujourd'hui.
L'auteure se réjouit de recevoir des réactions au présent article sur patricia.kaiser@pue.admin.ch.
Lectures complémentaires recommandées
Aeberhard Kurt, Der Preismissbrauch im schweizerischen Kartellrecht, Diss., Bern 1979.
Bonvin Jacques/Olivier Schaller, in Martenet, Bovet, Tercier (éditeurs), Commentaire romand, Droit de la concurrence, 2e édition, Helbing & Lichtenhahn, Bâle 2012, ad Art. 12 et 13 LSPr, p. 1739 ss.
Decker Christopher, Modern Economic Regulation, An Introduction to Theory and Practice Illustrated, 2. Aufl., Cambridge 2023.
Preisüberwachung, Netznutzungsentgelte, Ermittlung der risikogerechten Kapitalverzinsung der schweizerischen Elektrizitätsnetzbetreiber, Erste Fassung, Gekürzte Version ohne Vorwort, Bern 2006 https://www.preisueberwacher.admin.ch/dam/pue/de/dokumente/studien/netznutzungsentgelte.pdf.download.pdf/netznutzungsentgelte.pdf, besucht am 15.5.2023.
Preisüberwachung, Praxis des Preisüberwachers bei der Prüfung von (akut-)stationären Spitaltarifen, Aktualisierte Version Bern 2022 https://www.preisueberwacher.admin.ch/dam/pue/de/dokumente/studien/praxis_des_preisueberwachers_bei_der_pruefung_von_akut_stationaeren_spitaltarifen.pdf.download.pdf/Praxis%20des%20Preis%C3%BCberwachers%20bei%20der%20Pr%C3%BCfung%20von%20(akut-)station%C3%A4ren%20Spitaltarifen.pdf, besucht am 15.5.2023.
Preisüberwachung, Schweizer Gasmarkt und Kosten des Netzzugangs, Ermittlung der risikogerechten Kapitalverzinsung für schweizerische Gasnetze, Erste Fassung, Bern 2011 https://www.preisueberwacher.admin.ch/dam/pue/de/dokumente/studien/schweizer_gasmarktundkostendesnetzzugangs.pdf.download.pdf/schweizer_gasmarktundkostendesnetzzugangs.pdf, besucht am 15.5.2023.
Richli Paul, Erste Eindrücke von der Praxis zum Preisüberwachungsgesetz, in: Peter Nobel/Robert E. Leu (Hrsg.), Wirtschaft und Recht, Zeitschrift für Wirtschaftspolitik und Wirtschaftsrecht mit Einschluss des Sozial- und Arbeitsrechtes, Jg. 41, Heft 4/1989, S. 191–209.
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