I. Allgemeines

1 Die Haft zur Auslieferung ist eine verwaltungsrechtliche Zwangsmassnahme. Sie dient in erster Linie der Sicherstellung der Ziele des Auslieferungsverfahrens und indirekt der Unterstützung der Rechtshilfe im ausländischen Strafverfahren.

2 Der Haftbefehl wird vom BJ erlassen. Er folgt auf die vorläufige Festnahme durch die Polizei. Die Entscheidung muss innerhalb von drei Arbeitstagen nach der Festnahme getroffen werden, andernfalls ist die vorläufige Zwangsmassnahme aufzuheben. Der Haftbefehl kann per Fax, E-Mail oder Telefon vorab übermittelt werden, muss jedoch innerhalb der oben genannten Frist schriftlich bestätigt werden. Die Entscheidung ist der verfolgten Person mitzuteilen, woraufhin diese von der Behörde über ihre Rechte belehrt wird und Gelegenheit erhält, Gründe gegen den Haftbefehl und/oder die Auslieferung vorzubringen.

3 Nach der Rechtsprechung, die von der Lehre übernommen wurde, ist die Anordnung einer freiheitsentziehenden Maßnahme gegen die von einem Auslieferungsersuchen betroffene Person „die Regel“, und zwar grundsätzlich während des gesamten Verfahrens. Die Freiheit der betroffenen Person während des Verfahrens stellt die Ausnahme dar. Das Bundesgericht begründet diese Auslegung mit den internationalen Verpflichtungen der Schweiz, die Auslieferung der Person an den ersuchenden Staat zu gewährleisten. Die Voraussetzungen für die Anordnung einer Auslieferungshaft wären somit weniger streng als diejenigen, die der Gesetzgeber für die Anordnung einer Untersuchungshaft im Strafverfahren vorgesehen hat. In diesem Fall hat der Gesetzgeber nämlich ausdrücklich vorgesehen, dass die beschuldigte Person grundsätzlich «auf freiem Fuss bleibt» und die Inhaftierung die Ausnahme darstellt.

4 Die Auslegung der Voraussetzungen für die Anordnung eines Auslieferungshaftbefehls muss jedoch das durch die Bundesverfassung und das Völkerrecht garantierte Recht auf persönliche Freiheit achten. Jeder Eingriff in die Freiheit einer Person muss durch ein öffentliches Interesse gerechtfertigt und verhältnismässig sein, was auch für die Anordnung eines Haftbefehls in einem Auslieferungsverfahren gilt. Wie der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte in einer die Schweiz betreffenden Rechtssache festgestellt hat, «muss die Untersuchungshaft als letztes Mittel erscheinen, das nur dann gerechtfertigt ist, wenn alle anderen verfügbaren Möglichkeiten sich als unzureichend erweisen». Wir sind der Ansicht, dass dieser Grundsatz auch für die Auslieferungshaft gilt. Die vom Bundesgericht vorgeschlagene «flexiblere» Auslegung entbindet die Behörde daher nicht von einer strengen Prüfung der Verhältnismässigkeit.

II. Voraussetzungen

5 Das BJ kann einen Auslieferungshaftbefehl nur erlassen, wenn die folgenden kumulativen Voraussetzungen erfüllt sind:

• Der Behörde liegt ein Auslieferungsersuchen vor, das nicht offensichtlich unzulässig ist (2.1);

• Es besteht Flucht- und/oder Ermittlungsgefahr (2.2);

• Die Person kann kein Alibi vorlegen (2.3);

• Die Person ist verhaftungsfähig (2.4) und

• Es gibt keine Ersatzmaßnahmen, mit denen die Flucht- und/oder Kollusionsgefahr erheblich gemindert werden kann (2.5).

A. Nicht offensichtlich unzulässiges Auslieferungsersuchen

6 Ein Haftbefehl kann ausgestellt werden, wenn der ersuchende Staat ein Auslieferungsersuchen mit ausreichenden Angaben zur Identität der gesuchten Person sowie zu den ihr zur Last gelegten Tatsachen und Straftaten vorgelegt hat.

7 Auch ohne formellen Haftbefehl kann eine Zwangsmassnahme vorläufig angeordnet werden, wenn der ersuchte Staat dies ausdrücklich beantragt und mitteilt, dass er beabsichtigt, ein Auslieferungsersuchen zu stellen. Massnahmen können vom BJ auch von Amts wegen getroffen werden, wenn Gefahr im Verzug besteht.

8 Aus den übermittelten Informationen muss hervorgehen, dass das Ersuchen nicht offensichtlich unzulässig oder unangebracht ist. Das Auslieferungsersuchen darf insbesondere nicht

• eine Person mit Schweizer Staatsangehörigkeit betreffen;

• von einem Staat gestellt worden sein, der offensichtlich nicht für die Verfolgung der Tat zuständig ist;

• zur Verfolgung durch ein Sondergericht oder zur Vollstreckung einer von einem solchen Gericht verhängten Strafe führen;

• sich auf eine Straftat beziehen, die offensichtlich politischer, militärischer oder steuerrechtlicher Natur ist;

• sich auf Sanktionen oder Handlungen beziehen, die offensichtlich verjährt sind;

• sich auf Handlungen beziehen, die nach schweizerischem Recht offensichtlich nicht strafbar sind;

• sich auf Handlungen beziehen, die Bagatellfälle darstellen und/oder mit einer Freiheitsstrafe von weniger als einem Jahr bedroht sind.

B. Fluchtgefahr oder Gefahr der Beweisverhinderung (Art. 47 Abs. 1 a IRSG)

9 Ein Haftbefehl kann nur erlassen werden, wenn die Gefahr besteht, dass die Person «sich der Auslieferung entzieht» oder «die Untersuchung behindert» . Diese Begriffe entsprechen der „Fluchtgefahr“ und der „Absprachengefahr“, die einen Freiheitsentzug im Strafverfahren rechtfertigen können, wobei die Rechtsprechung verlangt, dass diese Gefahren für die Anordnung einer Auslieferungshaft weiter gefasst sein müssen. Zu Recht hat der Gesetzgeber die Möglichkeit, einen Haftbefehl wegen Wiederholungsgefahr zu erlassen, nicht vorgesehen.

10 In der Praxis wird die Fluchtgefahr als Begründung für die Anordnung eines Haftbefehls angeführt. Der Begriff „Behinderung der Ermittlungen“ wird in der Lehre und Rechtsprechung nicht näher ausgeführt. Insbesondere ist unklar, ob der Gesetzgeber die Anordnung der Maßnahme mit der Gefahr einer Behinderung der Ermittlungen im Auslieferungsverfahren rechtfertigen wollte oder ob es sich um eine Gefahr der Kollusion im Hinblick auf ein möglicherweise im ersuchenden Staat eingeleitetes Strafverfahren handelt. Im zweiten Fall könnte die Gefahr einer Behinderung nicht geltend gemacht werden, wenn es sich um ein Auslieferungsersuchen zur Vollstreckung einer Strafe handelt.

11 Die Fluchtgefahr ist restriktiv anzunehmen, wenn die Person enge und langjährige familiäre und berufliche Bindungen zur Schweiz aufgebaut hat, insbesondere aufgrund der Dauer des Aufenthalts und eventueller enger familiärer Bindungen zu Personen mit Wohnsitz im Land. Das BJ muss auch die Art der vorgeworfenen Straftat, die drohende Strafe und das Vorliegen einer rechtskräftigen Verurteilung berücksichtigen. Gesundheitliche Probleme, die eine Flucht ins Ausland erschweren, sind ebenfalls zu berücksichtigen. Ein fortgeschrittenes Alter kann die Fluchtwahrscheinlichkeit verringern.

12 Der Gesetzestext besagt, dass die Behörde bei fehlender Flucht- und Kollusionsgefahr auf die Ausstellung eines Haftbefehls verzichten kann. Wir sind der Auffassung, dass ein Freiheitsentzug gegen eine Person, die sich dem Verfahren nicht entziehen oder es behindern will, eine unverhältnismässige Massnahme darstellt und somit das Recht auf persönliche Freiheit verletzt. Liegen solche Risiken nicht vor, sollte ein Freiheitsentzug ausgeschlossen sein.

C. Fehlen eines Alibis (Art. 47 Abs. 1 b IRSG)

13 Die Auslieferungshaft kann nicht angeordnet werden, wenn die betroffene Person ein Alibi vorbringen kann, das einen Grund für die Ablehnung der Auslieferung darstellt. Dies ist eine Ausnahme vom Grundsatz, wonach die ausländischen Gerichte in der Sache über die Tatsachen und die Schuld der verfolgten Person zu entscheiden haben. Diese Regel beruht auf einem allgemeinen Grundsatz des Auslieferungsrechts. Damit soll einer offensichtlich unschuldigen Person die Härte eines Strafverfahrens erspart werden.

14 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist der Begriff «Alibi» in seiner traditionellen einschränkenden Bedeutung, also im wörtlichen Sinn, zu verstehen. Die Person muss nachweisen, dass sie sich zum Zeitpunkt der Tat nicht am Tatort befand, entgegen den Angaben im Auslieferungsersuchen, obwohl ihre Anwesenheit eine Voraussetzung für die Begehung der vorgeworfenen Straftat und/oder die Strafverfolgungszuständigkeit des ersuchenden Staates ist.

15 Eine zu restriktive Auslegung des Nachweises der Unbegründetheit der vorgeworfenen Tatsachen wäre jedoch unvereinbar mit der Rechtsprechung des EGMR, wonach „das Fortbestehen plausibler Gründe für den Verdacht, dass die festgenommene Person eine Straftat begangen hat, eine unabdingbare Voraussetzung für die Rechtmäßigkeit der Fortdauer der Haft ist“.

16 Nach der Rechtsprechung muss der Alibibeweis, um die Erlassung eines (künftigen) Haftbefehls zu verhindern, die Beteiligung an allen in dem (künftigen) Auslieferungsersuchen vorgeworfenen Straftaten ausschließen. Diese Position sollte nuanciert werden. Denn ein Teilalibi kann dennoch Auswirkungen auf die Schwere der vorgeworfenen Taten und die Möglichkeit, Ersatzmassnahmen zu erlassen, haben.

17 Die Beweislast liegt grundsätzlich nicht beim BJ, sondern bei der betroffenen Person. Die Erhebung eines wesentlichen Beweises durch die Strafbehörde ist vom Gesetzgeber nicht ausgeschlossen und sollte unter besonderen Umständen zulässig sein. Dies ist der Fall, wenn die vom Haftbefehl betroffene Person eine Verwechslungsgefahr geltend macht: Das BJ sollte dann die ersuchende Behörde um zusätzliche Auskünfte ersuchen können. Gleiches gilt, wenn Informationen, die belegen, dass die im Auslieferungsersuchen enthaltene Anschuldigung unbegründet ist, bereits einer Bundes- oder kantonalen Behörde vorliegen.

18 Der Nachweis muss unmittelbar und eindeutig sein, beispielsweise durch den Nachweis einer Verwechslung. Die Rechtsprechung verlangt ein hohes Mass an Beweisen für das Vorliegen eines Alibis, insbesondere hinsichtlich der Glaubwürdigkeit der Zeugen, die zugunsten der von der Auslieferungsersuchen betroffenen Person aussagen.

19 Das Gesetz und die Rechtsprechung sehen vor, dass der Nachweis unverzüglich, d. h. «auf der Stelle» oder sofort, zu erbringen ist. Eine Behauptung mit dem Hinweis auf künftige Beweise reicht nicht aus, um die Anordnung eines Haftbefehls zu verhindern. Wir sind der Ansicht, dass diese Position, die sich auf eine alte Rechtsprechung (1983) sowie auf die kurze Frist für die Bestätigung der vorläufigen Festnahme stützt, wenig geeignet ist für die Realität eines Verfahrens, in dem die von der Maßnahme betroffene Person Zeit benötigt, um ihre Verteidigung zu organisieren und die erforderlichen Beweise zu sammeln, die oft aus dem Ausland beschafft werden müssen und sich auf längst zurückliegende Tatsachen beziehen können. Der Alibibeweis kann in jedem Fall später im Rahmen eines Antrags auf Haftentlassung vorgelegt werden, der im weiteren Verlauf des Verfahrens gestellt werden kann.

D. Haftfähigkeit (Art. 47 Abs. 2)

20 Ein Freiheitsentzug im Rahmen der Auslieferung kann nur angeordnet werden, wenn die Person verhaftungsfähig ist. Dabei sind einerseits der Gesundheitszustand der Person und andererseits die Auswirkungen der Haft auf sie zu berücksichtigen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts reicht das fortgeschrittene Alter allein nicht aus, um eine Inhaftierung auszuschließen. Eine Person gilt als nicht haftfähig, wenn mit grosser Wahrscheinlichkeit davon auszugehen ist, dass die Haft ihr Leben oder ihre Gesundheit gefährden würde. Wenn die Person geltend macht, dass die Haft sie in Selbstmordgefahr bringt, ist nach Auffassung des Bundesstrafgerichts diese Gefahr «mit grosser Zurückhaltung» anzunehmen. Dabei sind nicht nur körperliche Gesundheitsprobleme zu berücksichtigen, sondern auch allfällige psychische Störungen, die einer medizinischen Behandlung bedürfen.

21 Je nach den Umständen kann der Freiheitsentzug in einer spezialisierten Spitalabteilung vollzogen oder die Haft mit einer ambulanten Behandlung verbunden werden. In diesem Rahmen müssen die Behörden eine angemessene Betreuung sowie eine umfassende therapeutische Strategie gewährleisten können, die darauf abzielt, die Gesundheitsprobleme zu beheben oder deren Verschlimmerung zu verhindern, anstatt nur deren Symptome zu behandeln.

22 Ist die Haft mit dem Gesundheitszustand und dem therapeutischen Betreuungsbedarf unvereinbar, darf kein Haftbefehl erlassen werden.

E. Unwirksamkeit von Ersatzmassnahmen (Art. 47 Abs. 2 in fine IRSG)

23 Ein Haftbefehl darf nicht erlassen werden, wenn Ersatzmassnahmen, die weniger schwerwiegend sind als die Haft, ausreichen, um sicherzustellen, dass die Person nicht flieht oder das Verfahren unzulässig behindert. Die Ersatzmaßnahmen müssen keine „absolute Garantie“ dafür bieten, dass die Gefahr nicht eintritt, sondern geeignet sein, die festgestellte Gefahr „erheblich zu mindern“. In einem solchen Fall müssen diese Maßnahmen unter Anwendung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit angeordnet werden, da sonst die persönliche Freiheit der betroffenen Person verletzt würde.

24 Bei Sicherheiten hängt die Höhe vom Schweregrad der vorgeworfenen Handlungen und von der persönlichen Situation der Person ab, deren Auslieferung beantragt wird. Die Höhe der Sicherheit ist unter Berücksichtigung der Vermögensverhältnisse der Person, ihrer Verbindungen zu Personen, die für sie bürgen können, und der Zuversicht zu beurteilen, dass die Aussicht auf den Verlust des hinterlegten Betrags eine ausreichend abschreckende Wirkung hat, um jegliche Fluchtabsicht zu vereiteln.

25 Dies beinhaltet eine verstärkte Mitwirkungspflicht der Person, deren Auslieferung beantragt wird, um ihre finanzielle Situation und ihre Beziehungen, die finanzielle Situation etwaiger Angehöriger, die zur Zahlung der Kaution herangezogen werden könnten, sowie die Herkunft der als Sicherheit angebotenen Mittel festzustellen. Das Fehlen konkreter Angaben zur finanziellen Situation der Person oder ihrer Angehörigen ist ein Grund, den das Bundesgericht anführt, um sich für unfähig zu erklären, einen angemessenen Betrag für eine mögliche finanzielle Garantie festzulegen.

26 Es wird ebenfalls empfohlen, dass die Person, die die Leistung einer Sicherheit anbietet, einen Betrag angibt.

27 Die Sicherheitsleistung kann in Form einer Bareinlage oder einer von einer in der Schweiz niedergelassenen Bank oder Versicherung gestellten Bürgschaft erfolgen. Aus diesem Grund hat das Bundesstrafgericht eine Sicherheit in Form der Eintragung eines Grundpfandrechts in das Grundbuch oder der Abtretung von Aktien abgelehnt. Die Frage, ob eine Sicherheit in Form der Herausgabe eines Wertgegenstands geleistet werden kann, scheint in der Rechtsprechung nicht entschieden zu sein. Diese Möglichkeit scheint jedochdem Willen des Gesetzgebers zu widersprechen, der diesen Hinweis bei der Revision der Verfahrensvorschriften aus dem Gesetzestext gestrichen hat.

28 Bei der elektronischen Überwachung sind zwei unterschiedliche Systeme in Betracht zu ziehen. Einerseits die Anbringung einer elektronischen Fußfessel, mit der lediglich festgestellt werden kann, ob sich eine Person in einem bestimmten Umkreis befindet. Ein solches Gerät ermöglicht nur eine nachträgliche Feststellung der Flucht. Es hat nur eine geringe präventive Wirkung auf das Risiko, dass sich die Person der Auslieferung entzieht, und sollte daher durch andere Maßnahmen, wie die Hinterlegung einer Kaution, ergänzt werden. Andererseits könnte ein System in Betracht gezogen werden, mit dem die Person „auf Schritt und Tritt“ verfolgt und in Echtzeit überwacht werden kann, wobei die Polizei sofort eingreifen kann. Die Einführung eines Systems der „elektronischen Überwachung“ wird seit mehreren Jahren ausdrücklich von der Bundesrechtsprechung empfohlen. Diese Massnahme ermöglicht es, die Fluchtgefahr erheblich zu verringern und somit auf die Erlassung zahlreicher Haftbefehle zu verzichten.

29 Die Bundesrechtsprechung vertritt einen sehr restriktiven Ansatz für die Zulassung von Haftersatzmassnahmen, die der Flucht- und/oder Kollusionsgefahr entgegenwirken können. Wie oben erwähnt, könnte die Haltung der Schweizer Gerichte unvereinbar sein mit der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte, der darauf hinweist, dass «die Untersuchungshaft als letztes Mittel anzusehen ist, das nur dann gerechtfertigt ist, wenn alle anderen verfügbaren Möglichkeiten sich als unzureichend erweisen». Wir sind der Ansicht, dass die Anordnung eines Haftbefehls in einem Auslieferungsverfahren nur möglich ist, wenn die Behörde nachweist, dass die Anordnung einer oder mehrerer Ersatzmassnahmen die geltend gemachten Risiken nicht ausräumen kann.

III. Beschlagnahmungen (Art. 47 Abs. 3)

30 Gleichzeitig mit dem Erlass des Auslieferungshaftbefehls oder der Anordnung von Ersatzmassnahmen entscheidet das BJ über die von der Polizei bei der Festnahme der verfolgten Person beschlagnahmten Gegenstände und Werte. Es kann die Aufrechterhaltung der Beschlagnahmungen anordnen, diese aufheben oder neue Beschlagnahmungen anordnen. Diese Entscheidung kann auch später im Verfahren getroffen werden.

31 Die Massnahme dient dazu, einem allfälligen Ersuchen um Herausgabe von Gegenständen oder Vermögenswerten, um Herausgabe von Beweismitteln oder um Vollstreckung eines ausländischen Urteils, insbesondere im Rahmen einer Einziehung, nachkommen zu können. Die Rechtsprechung des Bundesgerichts sieht auch die Möglichkeit vor, eine Beschlagnahme zur Deckung der Kosten anzuordnen.

32 Wird die Auslieferung bewilligt, ordnet das BJ grundsätzlich auch die Übergabe der Gegenstände oder Vermögenswerte an, die bei der verfolgten Person gefunden wurden und als Beweismittel dienen können oder aus der mutmasslich begangenen Straftat stammen.

Über den Autor

Der Auor ist Rechtsanwalt in Genf.

Literaturverzeichnis

Ludwiczak Glassey Maria, Entraide judiciaire internationale en matière pénale, Bâle 2018.

Ludwiczak Glassey, Maria/Moreillon Laurent, Petit commentaire EIMP, Bâle 2024.

Forster, Marc, Commentaire de l’article 47 EIMP, in: Niggli, Marcel Alexander/Heimgarten, Stefan (édit), Basler Kommentar, Internationales Strafrecht, Bâle 2015.

Zimmermann, Robert, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, Berne 2019.

Message du Conseil federal à l’Assemblée fédérale à l’appui d’une loi sur l’entraide internationale en matière pénale et d’un arrêté sur les reserves relatives à la convention européenne d’extradition du 8 mars 1976 (ci-après: “ le message du Conseil federal du 8 mars 1976”), FF 1976 II 430 ss.

Guide sur l’article 3 de la Convention européenne des droits de l’homme, Interdiction de la Torture, 31 août 2024.